<p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>TAR Lazio, IV Sezione, sentenza 10 giugno 2021, n. 3931</strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE (sintesi massimata)</em></strong></p> <p style="text-align: justify;"><em>Il ricorso deve essere accolto siccome fondato.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Parte ricorrente è stata esclusa dalla gara, per come si legge nel verbale n. 2 del 25 febbraio 2021 del RUP, in quanto “…<strong>il contratto di avvalimento appare inficiato da nullità sia per mancata indicazione e specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata, sia per mancata indicazione del compenso/utilità dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara</strong>….”.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Il punto 6.2 del disciplinare richiede, in tema di requisiti di capacità economico-finanziaria - ex 83 comma 1 lett. b) del Codice, un ”a) Fatturato annuo, nell’ultimo triennio 2017-2019, riferito ai servizi di accoglienza residenziale dei rifugiati e richiedenti asilo o di inserimento sociale unitamente ad accoglienza residenziale o diurna di soggetti immigrati particolarmente svantaggiati a causa di ragioni politiche, economiche e sociali, conferiti da Enti pubblici, per l'importo di almeno euro 250.000,00 escluso IVA. Si precisa che tale requisito viene richiesto a garanzia della solidità e stabilità aziendale, tenuto conto della particolare natura del servizio e dell’esigenza che esso sia continuativo ed efficiente. In caso di RTI/consorzio ordinario di concorrenti, rete di impresa GEIE, il requisito viene soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che l'impresa mandataria dovrà possedere la quota maggioritaria…”; b) del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’aver maturato un’esperienza almeno biennale e consecutiva debitamente documentata, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, nell’accoglienza degli stranieri (richiedenti asilo/titolari di protezione internazionale).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Il requisito di cui al punto a), come d’altro canto emerge anche dal verbale n. 1 del 27 gennaio 2021 del RUP, risulta assolto dalla mandataria Less, come risulta dal D.G.U.E. prodotto in gara dalla stessa.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Con riguardo al requisito di cui al punto b), la mandante ha dichiarato di aver svolto da aprile 2016 a giugno 2019, in favore della Prefettura di Napoli, i “Servizi di accoglienza ai cittadini stranieri Richiedenti protezione internazionale, art. 20 D.Lgvo 163/2006 Supporto socio-psicologico, mediante incontri individuali e di gruppo, rivolti ai nuclei familiari in condizioni di fragilità, coppie madre-bambino, adolescenti non accompagnati e giovani adulti, singoli cittadini stranieri ospiti del CAS. Supporto nella formazione e supervisione dell’equipe di lavoro interna alla struttura”.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Va inoltre condiviso quanto affermato in sede di ricorso dalla ricorrente secondo cui la mandante Dafne era in possesso del <strong>requisito di capacità tecnica</strong>, stabilito dal punto 6.4 del disciplinare di gara, già in sede di partecipazione alla gara con esito positivo del servizio svolto, per come anche attestato dalla certificazione della Prefettura di Napoli (allegato 8), proprio riferita alla fornitura di beni ed erogazione dei servizi di accoglienza a cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Va, quindi, richiamato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del <strong>carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento</strong> consente la partecipazione alla gara nel caso in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini fissati dalla legge di gara risulti detta qualificazione (cfr. TAR Lazio, II bis, n. 7134/2019, Cons. Stato, V, n. 386/2020). Da ciò deriva che “<strong>l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento -dichiarato in sede di gara - non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento</strong>” (Cons. Stato, V, n. 4301/2017).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Inoltre, soggiunge la Corte, va ribadito quanto già espresso in sede cautelare secondo cui <strong>il requisito di capacità economico-finanziaria</strong>, per espressa previsione del bando, <strong>è soddisfatto se è posseduto dal raggruppamento</strong> (punto 6.2 del disciplinare); e che il contratto di avvalimento è idoneo a integrare il requisito di capacità tecnica ove si ritenesse che la DAFNE s.c.a.r.l. ne fosse sprovvista.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Ora, mentre nel verbale n. 1 sopra citato si legge proprio che “…il requisito di capacità economico-finanziaria viene soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso e che l’impresa mandataria deve possedere la quota maggioritaria, pertanto, il requisito predetto si considera assolto dall’impresa mandataria”, dal verbale n. 2, invece, risulta che l’esclusione è determinata sia dalla mancata indicazione e specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata, sia dalla mancata indicazione del compenso dell’ausiliaria per il prestito dei requisiti ai fini della partecipazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>In merito alla prima mancanza, deve rilevarsi che effettivamente, come lamentato in ricorso, detta affermazione risulta generica in quanto non si specificano le risorse che non sarebbero state indicate dall’ausiliaria. Dal contratto di avvalimento emerge infatti che l’ausiliaria/mandataria Less è in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionali come richiesti dall’art. 6.3 del disciplinare, dei requisiti di capacità economico-finanziaria come richiesti dall’art. 6.2, di avere nella disponibilità in forza di titoli validi, immobili idonei all’erogazione dei servizi di cui alla gara (contratti di fitto registrati presso l’Agenzia delle Entrate), per cui non si comprendono quali siano le risorse non indicate o specificate (messe a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata) che rendono “nullo” il contratto di avvalimento. Il contratto di avvalimento, inoltre, fa riferimento alla disponibilità, da parte dell’ausiliaria LESS, a <strong>mettere a disposizione dell’ausiliata</strong> Dafne <strong>tutti i requisiti di carattere tecnico</strong> indicati nel medesimo, quali l’esperienza nell’accoglienza di cittadini stranieri riferita al periodo 2016-2020, la capacità finanziaria triennio 2017-2019, la disponibilità di immobili idonei ad ospitare servizi residenziali. Inoltre, dalle dichiarazioni (all. 9) rese ex art. 14.4 l’ausiliaria Less e l’ausiliata Dafne si impegnano, in caso di aggiudicazione, ad operare con personale professionalmente individuato e ad acquisire gli immobili per la disponibilità dei 108 posti previsti per l’accoglienza. Non si ritiene, quindi che si tratti di contratto generico o di avvalimento prestato che si possa rivelare una sorta di “scatola vuota” non effettivo o concreto, anche considerato che la Less già assicura le attività oggetto di appalto essendo il gestore uscente del medesimo servizio posto a gara (circostanza affermata in ricorso e non smentita da controparte).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>In merito al secondo motivo di nullità del contratto di avvalimento in quanto <strong>carente dell’indicazione del compenso/utilità dell’ausiliaria per il prestito dei requisiti</strong>, osserva la Corte, deve innanzitutto richiamarsi la giurisprudenza amministrativa che ha chiarito come “non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: <strong>il negozio manterrà infatti intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità</strong>. Dal tenore dell’accordo <strong>deve dunque potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto</strong> (cioè consistere in un’utilità immediata) <strong>o anche solo indiretto, purché effettivo.</strong>” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2018). Con il contratto di avvalimento è espressamente convenuta l’onerosità dello stesso e l’interesse dell’ausiliaria può essere ravvisato nella partecipazione alla gara e nella aggiudicazione della stessa con i conseguenti vantaggi economici.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Peraltro è pure da rilevare che, per come emerso in sede di discussione, all’esito dell’ordinanza cautelare il raggruppamento Less è stato riammesso alla gara e che la S.A. sta operando la valutazione dell’offerta tecnica.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va, quindi, accolto siccome fondato.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite tra le parti considerata la particolarità della questione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p>
