TAR Puglia Lecce, Sez. II, 6 giugno 2023
La lex specialis di gara per poter essere direttamente impugnabile, in riferimento all’asserita impossibilità di formulare in assoluto un’offerta economicamente sostenibile, in termini di realizzazione di un utile di impresa, deve determinare con immediata e oggettiva evidenza l’astratta impossibilità, per un qualsiasi operatore medio, di formulare un’offerta economicamente sostenibile, ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto. Una tale eccezionale ipotesi non è ravvisabile laddove la doglianza dell’operatore economico si rifaccia ad una redditività minore rispetto alle condizioni d’appalto di altro precedente o diverso contratto e soprattutto non è ravvisabile quando vi siano altre offerte, quand’anche in numero esiguo.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
“…Sebbene la giurisprudenza ammetta la legittimazione all’impugnazione immediata del bando anche da parte dell’operatore che abbia partecipato alla stessa gara, siffatta partecipazione è stata ritenuta, però, un indice molto serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis.
In caso di partecipazione alla gara, l’onere della prova incombente sull’operatore che in parallelo abbia immediatamente impugnato il bando, risulta più gravoso, e può ritenersi soddisfatto soltanto quando il ricorrente fornisca adeguata dimostrazione che, malgrado la formulazione dell’offerta, quest’ultima non sia economicamente utile né competitiva, onde la sua presentazione non smentirebbe l’esistenza di una lesione immediata del suo interesse effettivo all’aggiudicazione.
Con il secondo motivo di riscorso, la parte assume che gli atti di gara impediscono la formulazione di un’offerta tecnico-economica competitiva e concorrenziale, tenuto conto dell’antieconomicità e dell’incongruità delle previsioni di gara , con particolare riferimento ai costi del personale.
La doglianza è inammissibile e comunque infondata.
Infatti, la ricorrente – limitandosi a contestare le stime operate dalla P.A. con riferimento ai costi del personale, anche in rapporto alla contrazione dei cd. “costi comuni” – non dimostra che non si possa in assoluto formulare un’offerta economicamente sostenibile, in termini di realizzazione di un utile di impresa.
Orbene, come detto, la stessa ricorrente ha formulato la propria offerta di gara ed è stata ammessa – unitamente ad altri cinque concorrenti, secondo quanto risulta agli atti di causa – alla relativa fase di valutazione, tutt’ora in corso di espletamento.
Peraltro, ai fini della verifica dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, non si tratta di valutare la maggiore o minore certezza degli elementi di prova offerti dalla parte ricorrente circa la non remuneratività dell’affidamento, quanto l’idoneità delle allegazioni e degli elementi addotti dalla ricorrente a dimostrazione che la propria offerta , in quanto rispettosa delle condizioni di gara, finisce per essere in perdita o comunque priva di significativi margini di utile…”.
