Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 8 maggio 2025, n. 3905
PRINCIPIO DI DIRITTO
L’annullabilità di un provvedimento amministrativo, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti deve essere esclusa qualora, per la natura vincolata dell’atto, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, senza che all’amministrazione residui facoltà di scelta tra determinazioni diverse, e tale principio rileva e continua a rilevare, nonostante la novella del d.l. n. 76 del 2020, anche in ipotesi di mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza, in violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, al cospetto dei provvedimenti vincolati.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- L’odierno appellante, signor -OMISSIS-, cittadino marocchino, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto il decreto 11 luglio 2024, a mezzo del quale la Questura di Padova ha rigettato la sua istanza, presentata in data 15 giugno 2022, per il rinnovo del permesso di soggiorno rilasciato per motivi di lavoro subordinato e scaduto il 22 giugno 2022.
1.1. Il provvedimento impugnato è motivato dal fatto che il signor -OMISSIS- non si è presentato alla data fissata per il fotosegnalamento (23 settembre 2022); e risulta condannato, con sentenza passata in giudicato per il reato di cui all’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309/1990, «reato considerato ostativo all’ottenimento del permesso di soggiorno secondo il disposto dell’art. 4, co. 3 del D.lgs. 286/1998».
1.2. Contro tale decreto il ricorrente ha proposto ricorso al TAR Veneto, lamentando la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, oltre al difetto di motivazione.
L’omessa comunicazione dei motivi ostativi avrebbe rappresentato, a suo dire, un’invalicabile violazione dell’art. 10 bis della citata legge n. 241 e del giusto procedimento; nonostante che, soggiunge lo straniero, al momento della data del fotosegnalamento, egli si trovasse ristretto presso la Casa circondariale di Padova: sarebbe stato, in ogni caso, necessario, ai sensi della richiamata previsione normativa, garantirgli la partecipazione al procedimento, mediante la notifica presso la Casa di reclusione.
1.3. Il Tar Veneto, con sentenza semplificata n. 2495 del 25 ottobre 2024 ha respinto, come detto, il ricorso (e l’istanza di sospensiva), per l’assorbente presupposto che l’esito del procedimento era da ritenersi vincolato, a causa del reato ostativo commesso dallo straniero.
1.4. Con l’odierno appello lo straniero giustifica la sua mancata presentazione presso la Questura di Padova a causa del richiamato impedimento, insistendo per la violazione delle garanzie partecipative.
1.5. Con ordinanza cautelare n. 4836, la Sezione ha accolto l’appello cautelare ex art. 98 c.p.a. nella camera di consiglio del 19 dicembre 2024.
- Alla pubblica udienza del 15 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.
- L’appello è infondato.
3.1. È incontroverso che il signor -OMISSIS-, alla data del 23 settembre 2022, non si è presentato all’ora fissata per il fotosegnalamento, così come è pacifico che la Questura di Padova ha omesso di comunicare l’invocato preavviso di rigetto (ex art. 10 bis) del quale lo straniero lamenta la violazione.
3.2. Ciò detto, la questione principale che il Collegio è chiamato ad esaminare è se, la presenza di un reato ostativo, che comporta un diniego di permesso di soggiorno come atto vincolato, superi o meno l’osservanza del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in relazione alla regola del raggiungimento dello scopo ex art 21 octies.
3.3. Con la sentenza gravata il Tribunale non ha applicato detta disposizione normativa, facendo essenzialmente richiamo alla richiamata “regola del raggiungimento dello scopo”. Più precisamente ha chiarito il primo giudice che la disposizione di cui all’articolo 21-octies, comma 2, terzo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui la possibilità per l’Amministrazione di “dequotare” il vizio formale, trova piena giustificazione nel rilievo che il provvedimento quand’anche vi fosse stata la previa comunicazione, non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
3.4. L’appellante contesta fermamente questa interpretazione del Tribunale perché sostiene che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto rende, in ogni caso, nullo il decreto impugnato, recidendo in maniera totale e, senza alcuna giustificazione, il diritto dell’interessato a contestare, ovvero motivare la sua assenza al momento del fotosegnalamento; aggiungendo che, in via automatica, il domicilio della persona ristretta si trasferisce – a suo dire – presso l’Istituto penitenziario di riferimento.
3.5. Il motivo deve essere respinto.
Osserva, anzitutto, il Collegio che, per condiviso orientamento giurisprudenziale (Cons. di Stato, sez. II n. 9890/2024), anche dopo che l’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, con l. 11 settembre 2020, n. 120, ha aggiunto al comma 2 dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990 l’inciso «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis», è solo in caso di provvedimento discrezionale – e solo in questo – che l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato.
Più specificamente: «L’annullabilità di un provvedimento amministrativo, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti deve essere, infatti, esclusa qualora, per la natura vincolata dell’atto, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, senza che all’amministrazione residui facoltà di scelta tra determinazioni diverse, e tale principio rileva e continua a rilevare, nonostante la novella del d.l. n. 76 del 2020, anche in ipotesi di mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza, in violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, al cospetto dei provvedimenti vincolati» (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 27 dicembre 2023, n. 11259).
3.6. Sul piano esegetico, infatti, è stato rilevato che «la disposizione introdotta nel corso del 2020 riguarda solo le ipotesi di omissione del preavviso di rigetto a fronte di attività amministrativa discrezionale (quale quella contemplata nel secondo periodo, espressamente richiamato dal successivo) e non anche le ipotesi di attività amministrativa vincolata (quale quella contemplata nel primo periodo […]), per la quale resta valida l’applicabilità dell’art. 21-octies (e quindi, la non annullabilità del provvedimento adottato senza la preventiva comunicazione dei motivi ostativi)» (Cons. Stato, sez. VII, 10 gennaio 2024, n. 333).
3.7. Nel caso in esame, il contenuto vincolato del provvedimento negativo era conseguenza del reato ostativo commesso dall’istante e a motivo del quale lo stesso, poiché ristretto nella Casa Circondariale, non ha potuto presentarsi in Questura per il fotosegnalamento.
Se così è, come bene inteso dal primo giudice nella lettura complessiva e ragionevole della normativa di riferimento, deve ritenersi giustificata l’inosservanza del preavviso di rigetto da parte della Amministrazione, stante il carattere vincolato del decreto gravato.
- In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello del cittadino straniero non può trovare accoglimento.
- Le spese del presente grado del giudizio possono essere interamente compensate, tenuto conto della peculiarità delle questioni esaminate.
