<p style="text-align: justify;"><strong>Processo – Impugnabilità del silenzio anche su atti infraprocedimentali – Limiti di coercibilità dei poteri di autotutela della P.A.</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;">La controversia oggetto di esame da parte della III Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Stato principia dalla seguente vicenda.</p> <p style="text-align: justify;">FATTO</p> <p style="text-align: justify;">La società Florida 2000, partecipava nel 2013 ad una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia quinquennale delle aree a basso, medio, alto e altissimo rischio indetta dalla A.O.R.N. Cardarelli, classificandosi seconda dietro all’aggiudicataria Romeo Gestioni S.p.a.</p> <p style="text-align: justify;">Dopo una prima impugnazione dall’esito sfavorevole (sia in primo che in secondo grado), la Florida 2000 contestava con un apposito giudizio anche l’aggiudicazione della gara, ma anche in questo caso il plesso giudiziario amministrativo di prime cure nonché il Consiglio di Stato non accoglievano le asserite doglianze, respinte peraltro anche in sede di revocazione.</p> <p style="text-align: justify;">In seguito, la società Florida 2000 presentava un esposto all’A.N.A.C., segnalando una molteplicità di irregolarità in merito alla procedura sopra enunciata, e conseguentemente l’autorità indipendente deliberava sull’operato dell’Azienda ospedaliera, recando diversi rilievi sull’attività della A.O.R.N. Cardarelli.</p> <p style="text-align: justify;">Successivamente la Florida 2000 diffidava l’Azienda ospedaliera a portare a termine il procedimento di riesame ex officio, ritenendo quest’ultimo da attivarsi a seguito della delibera dell’A.N.A.C.</p> <p style="text-align: justify;">Avendo avuto risposta negativa dalla A.O.R.N. Cardarelli, la Florida 2000 impugnava la nota del R.U.P. dell’Azienda ospedaliera, nonché gli atti presupposti e la delibera del D.G. dell’A.O.R.N. Cardarelli, chiedendo altresì l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato da quest’ultima.</p> <p style="text-align: justify;">Nel giudizio di primo grado, costituitesi l’Azienda ospedaliera e la controinteressata Romeo Gestioni S.p.a., il T.A.R. Campania dichiarava il ricorso inammissibile, ritenendo inesistente un obbligo in capo all’Azienda ospedaliera, intimata, di provvedere in autotutela, al riesame delle precedenti determinazioni.</p> <p style="text-align: justify;">La decisione del giudice di prime cure veniva infine impugnata dalla Florida 2000, la quale esponeva una serie di contestazioni, deducendo in particolare l’obbligo per l’A.O.R.N. Cardarelli di provvedere in autotutela a seguito della delibera dell’A.N.A.C. Si costituivano in giudizio l’Azienda ospedaliera e la Romeo Gestioni S.p.a., che chiedevano il rigetto dell’appello.</p> <p style="text-align: justify;">DIRITTO</p> <p style="text-align: justify;">La Sezione III del Consiglio di Stato riteneva l’appello infondato.</p> <p style="text-align: justify;">La prima doglianza sostenuta dalla parte appellante riguardava la possibilità di esperire più azioni soggette a riti diversi, denunciando la violazione dell’art. 32 c.p.a.: un’azione impugnatoria diretta all’annullamento del provvedimento aziendale; e l’altra avverso il silenzio, tesa all’accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere, soggetta al rito speciale degli artt. 31 e 117 c.p.a.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato respingeva tale censura per le seguenti ragioni giuridiche.</p> <p style="text-align: justify;">Preliminarmente, l’A.G. predetta affermava che le doglianze dedotte dalla società appellante non venivano poste a fondamento di specifiche violazioni di regole e termini processuali (in relazione al rito concretamente seguito).</p> <p style="text-align: justify;">Inoltre, il Consiglio di Stato rappresentava come il giudice di prime cure avesse comunque tenuto conto dell’incidenza degli atti impugnati potenzialmente lesivi, assorbendoli in contestazioni relative all’obbligo di provvedere.</p> <p style="text-align: justify;">Il supremo consesso ammnistrativo, partendo dalla motivazione del T.A.R. Campania, che escludeva la denunciata illegittimità della condotta inerte, imputata all’Azienda intimata per mancanza dell’obbligo di provvedere, respingeva la domanda processuale dell’appellante riconducendola alla reclamata sussistenza di un obbligo di provvedere.</p> <p style="text-align: justify;">Detta A.G., peraltro, aggiungeva che, proprio su questo tema, vi era una giurisprudenza recente e costante del Consiglio di Stato che, al fine di rendere sempre più efficace la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione, consente il rimedio dell’azione avverso il silenzio, non solo quando vi siano condotte omissive, ma anche nel caso di atti infra procedimentali o soprassessori, intendendo quelli che eludono l’obbligo di provvedere (tesi che trova sostegno indiretto nel disposto dell’art. 117 comma 5 c.p.a.)</p> <p style="text-align: justify;">La seconda doglianza lamentata dalla Florida 2000 riguardava per l’appunto la sussistenza di un obbligo giuridico di provvedere in capo all’A.O.R.N. Cardarelli, la quale, secondo la tesi dell’appellante, avrebbe dovuto dare impulso alla delibera dell’A.N.A.C., procedendo in autotutela.</p> <p style="text-align: justify;">Anche la suddetta censura, tuttavia, veniva respinta da parte del Consiglio di Stato, prendendo le mosse dalle seguenti motivazioni.</p> <p style="text-align: justify;">In primo luogo, la nuova deduzione della Florida 2000 che proponeva un’alternativa ricostruzione della vicenda, sostenendo che un’autonoma statuizione da parte dell’Azienda ospedaliera valesse (secondo la teoria dell’autovincolo) a dare seguito ad un procedimento di riesame, non poteva trovare accoglimento, in quanto impattava col divieto dei c.d. nova (art. 104 c.p.a.).</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato aggiungeva, inoltre, che il fatto la A.O.R.N. Cardarelli, avesse esaminato e valutato la delibera dell’A.N.A.C., non poteva rendere automatico un eventuale riesame della procedura di gara.</p> <p style="text-align: justify;">D’altro canto, il Collegio giudicante rilevava che il riesame da parte della A.O.R.N. Cardarelli, avvenuto tramite la nota del R.U.P., era esclusivamente preliminare e palesemente sconfessato dall’impugnazione effettuata da quest’ultima della delibera dell’A.N.A.C. innanzi al T.A.R.</p> <p style="text-align: justify;">Pertanto, il Consiglio di Stato ne deduceva che non vi era nessuna traccia da parte dell’Azienda ospedaliera di provvedere in autotutela al riesame del proprio operato.</p> <p style="text-align: justify;">Il supremo consesso amministrativo sosteneva l’infondatezza di quanto affermato dall’appellante, anche in forza della disciplina di settore. Nel caso in esame, si applicava ratione temporis la disciplina prevista dal d.lgs. 163/2006, in forza dell’art. 216 1 comma d. lgs 50/2016.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato condivideva le statuizioni del T.A.R. Campania in merito alla circostanza che la delibera A.N.A.C. costituisse una declinazione applicativa dei poteri di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. 163/2006, i quali si dispiegano in una funzione di garanzia e di tutela dei principi cardine della materia.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio giudicante, tuttavia, sanciva che, in mancanza di disposizioni di segno contrario non poteva ritenersi predicabile un potere di supremazia in capo all’A.N.A.C., che condizionasse con effetti vincolanti un’attività amministrativa già iniziata, il quale restava appannaggio dell’amministrazione procedente.</p> <p style="text-align: justify;">Peraltro, anche nel caso in cui si fosse ritenuto applicabile l’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), il Collegio riteneva che a fortiori le doglianze denunciate dalla Florida 2000, non avrebbero comunque trovato sostegno, in forza del regolamento 15 febbraio 2017 di raccomandazioni vincolanti. Inoltre, l’A.N.A.C., nel caso in esame, non aveva formulato un espresso invito a rimuovere le irregolarità contestate.</p> <p style="text-align: justify;">In aggiunta a quanto sopra, il Consiglio di Stato rappresentava che la delibera dell’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 16 del Regolamento Anac del 9.12.2014, poteva risolversi nella mera specificazione delle violazioni rilevate nonché in un’eventuale formulazione alla stazione appaltante delle indicazioni ritenute necessarie per adeguare i propri comportamenti. Il provvedimento dell’A.N.A.C., inoltre, non conteneva statuizioni che potessero ingenerare un obbligo di riesame degli atti adottati.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio giudicante segnalava da ultimo come i giudizi promossi avverso la delibera dell’A.N.A.C., erano stati respinti, proprio perché difettava una portata lesiva del precipitato deliberato.</p> <p style="text-align: justify;">In conclusione, il Consiglio di Stato, affermando che in mancanza di previsioni di segno contrario non poteva configurarsi alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, rigettava l’appello principale e quello incidentale. Il supremo consesso amministrativo riteneva, infatti, che il potere di autotutela, soggiacendo alla più ampia valutazione discrezionale, non poteva essere esercitato in base ad un’istanza sollecitatoria di parte, la quale risultava inidonea a ingenerare un obbligo di provvedere.</p> <p style="text-align: justify;">La novità della questione trattata orientava il Collegio giudicante a compensare le spese del giudizio.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><em>Alessandro Piazzai</em></p>
