<p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Gare – Attribuzione del punteggio economico ed astensione per conflitto d’interessi – Processo – Termine di impugnazione e relativa decorrenza</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato, nel dirimere la presente controversia, muoveva dalle seguenti ragioni di</p> <p style="text-align: justify;">FATTO E DIRITTO</p> <p style="text-align: justify;">Preliminarmente, il supremo consesso amministrativo riuniva per connessione i due ricorsi in appello proposti avverso la decisione dell’A.G. di prime cure.</p> <p style="text-align: justify;">Con il primo ricorso, la R.T.I. Engineering reiterava la censura spiegata nel ricorso incidentale innanzi al T.A.R., teso a dimostrare la carenza della legittimazione attiva al ricorso (principale) del raggruppamento Enterprise per anomalia della sua offerta.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato riteneva tale motivo infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio giudicante rappresentava, in via preliminare, da un lato che la doglianza volta a contestare l’anomalia dell’offerta non costituiva motivo escludente; e dall’altro, che il ricorso incidentale era tardivo.</p> <p style="text-align: justify;">Nel merito, la Engineering lamentava che il raggruppamento Enterprise aveva erroneamente inquadrato la categoria del C.C.N.L. del personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto, con conseguente inaffidabilità dell’offerta del R.T.I. Enterprise per sottostima del costo del lavoro.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio giudicante, invece, si trattava di un argomento che non evidenziava una macroscopica irragionevolezza od illogicità dell’offerta, in quanto il costo indicato per il pagamento del personale suddetto era parametrato ai giorni di impiego ai fini dell’esecuzione del contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Con il secondo motivo d’appello, la Engineering si doleva che la statuizione di primo grado aveva accolto la censura sull’illegittimità della formula adottata dal Ministero per l’attribuzione del punteggio economico (c.d. indipendente parabolica). In particolare, l’appellante principale deduceva la tardività di tale motivo e la legittimità della formula utilizzata, in quanto contemplata anche dalle Linee Guida A.N.A.C.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato riteneva fondato il motivo nei limiti che seguono.</p> <p style="text-align: justify;">Preliminarmente, il supremo consesso amministrativo rappresentava che il motivo non era stato proposto tardivamente.</p> <p style="text-align: justify;">In secondo luogo, il Collegio giudicante riteneva non condivisibile la statuizione di accoglimento di primo grado, fondata sul rilievo che, a fronte di una differenza in termini economici tra l’offerta di Engineering e quella di Enterprise di ben euro 7.953.665,31, il differenziale di punteggio tra le due offerte era appena di 1,33 su una base di 30.</p> <p style="text-align: justify;">Pur riconoscendo la problematicità della questione, il Consiglio di Stato, affermava la non condivisione dell’assunto di primo grado, secondo cui sarebbe stata irragionevolmente svuotata di rilievo la componente economica dell’offerta.</p> <p style="text-align: justify;">A sostegno di tale impostazione, il supremo consesso amministrativo indicava un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio inoltre rappresentava che da un lato, la formula indipendente-parabolica non era illogica; e dall’altro, che un recente orientamento della giurisprudenza afferma che non appare corretto ritenere che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso ed un punteggio pari a zero al minore ribasso.</p> <p style="text-align: justify;">Sempre a conferma di quanto sopra, il Consiglio di Stato affermava la rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, delle componenti qualitative dell’offerta e la circostanza che il punteggio economico potesse essere graduato secondo criteri di proporzionalità e progressività, purché trasparenti ed intellegibili. Si rappresentava inoltre che la formula indipendente era prevista dalle Linee Guida A.N.A.C.</p> <p style="text-align: justify;">Con il terzo motivo d’appello, la Engineering censurava la statuizione di accoglimento dei motivi aggiunti riguardanti la situazione di conflitto d’interessi fondato sul contributo fornito dal Dott. Donazzolo alla STS, società incaricata di supportare il Ministero nella fase di redazione della lex di gara, allorché il medesimo era anche dipendente part-time della Intersistemi, mandante del raggruppamento aggiudicatario.</p> <p style="text-align: justify;">In particolare, l’appellante principale lamentava tre circostanze: 1) irricevibilità dei motivi aggiunti di primo grado; 2) la Entreprise già conosceva la situazione viziante il procedimento; 3) il ruolo svolto dal Dott. Donazzolo non era idoneo ad alterare la regolarità della procedura e l’imparzialità del confronto (mancata violazione dell’art. 42 del d.lgs. 50 del 2016).</p> <p style="text-align: justify;">Secondo il Collegio il motivo era infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Sulla tardività, il supremo consesso amministrativo riteneva la non idoneità degli argomenti svolti dall’appellante a superare la statuizione di primo grado.</p> <p style="text-align: justify;">A conferma di tale assunto, il Consiglio di Stato richiamava l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, la verifica della piena conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, al fine di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Inoltre, la prova della tardività dell’impugnazione incombe sulla parte che la eccepisce.</p> <p style="text-align: justify;">Sulla configurabilità del conflitto d’interessi, il Collegio ribadiva quanto sostenuto dal giudice di prime cure. Il Consiglio di Stato rappresentava, infatti, che, dall’email versate in atti era evidente che il Dott. Donazzolo aveva partecipato o comunque avuto conoscenza di atti concernenti la fase di redazione degli atti di gara per conto di STS, quando era anche dipendente della società Intersistemi (mandante del raggruppamento aggiudicatario).</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio riteneva dunque configurata la fattispecie prevista dall’art. 42 comma 2 del d.lgs. 50 del 2016, dovendosi interpretare la norma in senso ampio. A sostegno di tale impostazione, il supremo consesso amministrativo richiamava anche un orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui, l’esistenza di un rapporto di lavoro non può che essere considerato espressione di un interesse personale, enucleando la disciplina del conflitto d’interessi una fattispecie di pericolo.</p> <p style="text-align: justify;">In ordine alle conseguenze del conflitto d’interessi, il Consiglio di Stato affermava come, anche in ambito generale, l’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 comporti l’illegittimità del provvedimento viziato per incompatibilità (vizio di incompetenza). Ne conseguiva che la situazione di conflitto d’interessi, intervenuta successivamente all’aggiudicazione, comportava l’applicabilità della misura demolitoria.</p> <p style="text-align: justify;">Nel caso in esame, il Collegio riteneva che l’effetto demolitorio concerneva la lex specialis di gara, proprio in quanto realizzata con il contributo del dipendente di un’impresa concorrente.</p> <p style="text-align: justify;">Pertanto, il Consiglio di Stato riteneva l’appello principale infondato, anche se non risultava viziata la formula matematica di attribuzione del punteggio all’offerta economica.</p> <p style="text-align: justify;">Con l’appello incidentale, la Fastweb s.p.a. censurava la sentenza di prime, nell’assunto che, la situazione di conflitto di interessi a carico del raggruppamento Engineering non comportava l’annullamento del procedimento di gara, ma la sanzione dell’esclusione del concorrente interessato ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera d) ed e) del d.lgs. 50 del 2016.</p> <p style="text-align: justify;">La Fastweb s.p.a. chiedeva dunque la riforma della statuizione di primo grado che aveva accolto il motivo sulla formula di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, e la parziale riforma della statuizione sul conflitto d’interessi, nella considerazione che l’effetto di tale situazione fosse l’esclusione del R.T.I. Engineering.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio giudicante l’appello incidentale era inammissibile per due ragioni: 1) tardività dell’impugnativa da parte di Fastweb, come risultava dall’accertamento della sentenza del T.A.R. Lazio n. 10681 del 2018; 2) mancata proposizione da parte di Fastweb, in primo grado, del ricorso incidentale volto ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’operatore in conflitto d’interessi o comunque l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore.</p> <p style="text-align: justify;">Con il secondo ricorso, la Fastweb s.p.a., quale mandante del R.T.I. con mandataria Almaviva s.p.a., aveva proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 10681 del 2018, con la quale detta A.G. aveva dichiarato l’irricevibilità del ricorso del suo raggruppamento avverso la determina dirigenziale, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti aveva aggiudicato al R.T.I. Engineering i servizi di gestione e sviluppo del Sistema informativo del Dipartimento dei Trasporti, Navigazione, Affari Generali e Personale. Con detto provvedimento il T.A.R. aveva altresì dichiarato inammissibile per carenza d’interesse il ricorso incidentale del R.T.I. Enterprise.</p> <p style="text-align: justify;">La Fastweb sosteneva che il suo ricorso di primo grado doveva ritenersi tempestivo, in ragione della sopravvenuta conoscenza di una serie di circostanze e di documenti versati in atti dal raggruppamento Enterprise, che attenevano ad una circostanza rilevante per la stessa società, in quanto idonea a dimostrare la situazione di conflitto d’interessi in cui versava il raggruppamento aggiudicatario della procedura di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato riteneva il motivo infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio giudicante, la sentenza appellata aveva sottoposto a bilanciamento il principio di effettività della tutela e l’esigenza di una celere definizione delle controversie connesse agli atti di gara, concludendo che, se si condividesse la tesi della parte ricorrente, si finirebbe per rimettere la decorrenza del termine di impugnazione non ad una data certa, ma all’iniziativa di un qualsiasi altro concorrente.</p> <p style="text-align: justify;">A conferma di quanto sopra, il Consiglio di Stato richiamava anche un orientamento giurisprudenziale della Corte di Giust. U.E., secondo cui, in applicazione del principio di certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione. Sempre a sostegno di tale impostazione, il supremo consesso amministrativo richiamava un recente orientamento del Consiglio di Stato, in tema di aggiudicazioni viziate da condotte penalmente rilevanti (Cons. Stato, IV, 20 gennaio 2015, n. 143).</p> <p style="text-align: justify;">In conclusione, il Collegio giudicante respingeva l’appello principale, e conseguentemente dichiarava improcedibile l’appello incidentale condizionato del R.T.I. Enterprise.</p> <p style="text-align: justify;">In merito al secondo ricorso, per il Consiglio di Stato, l’appello principale andava respinto, mentre l’appello incidentale andava dichiarato improcedibile. Si compensavano, data la complessità, le spese di lite.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><em>Alessandro Piazzai</em></p>
