La sentenza della Corte Costituzionale presa in esame, riguarda l’inversione procedimentale.
E’ la stessa Corte a spiegare che l’inversione procedimentale interviene sull’ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici che prevede l’apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara.
Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio.
Si procede, poi, all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti.
Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia.
Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione.
Il TAR Campania, sezione prima, rimette alla Corte Costituzionale la questione sotto emarginata, sostenendo che la disposizione censurata, vale a dire l’art. 108, comma 12 , del D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici) in attuazione dell’art. 1 L. 21 giugno 2022, n. 78 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’ articolo 1 della L. 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici con l’art. 97 Cost., sarebbe in contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 Cost.
La Corte, però, ha ritenuto la questione non fondata per i motivi espressi nella sentenza sotto riportata.
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Corte Costituzionale, sentenza 30 maggio 2025 n. 77
PRINCIPIO DI DIRITTO
Vanno ritenute non fondate le questioni di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 Cost., sollevate dal TAR Campania, Prima Sezione, relative all’art. 108, comma 12 , del D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici) in attuazione dell’art. 1 L. 21 giugno 2022, n. 78 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’ articolo 1 della L. 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici).
Quanto all’art. 97 Cost., la ratio sottesa al principio di invarianza della soglia è quella di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, precludendo impugnazioni meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria, che possono causare una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara e un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.
Questa finalità è coerente con il «[p]rincipio del risultato», di cui all’art. 1 cod. contratti pubblici, che costituisce diretta attuazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto orienta l’azione delle stazioni appaltanti affinché si realizzi «il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023).
Il principio di invarianza della soglia, tuttavia, opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e fino quel momento, la soglia può essere oggetto di rettifica, in modo che si tenga conto dell’esclusione dalla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o presentatrici di offerte invalide, ovvero della riammissione di imprese illegittimamente escluse.
In questo modo, l’obiettivo di conferire stabilità all’esito dell’appalto trova un contrappeso nella possibilità di correggere, fino a che la gara non si è conclusa, eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici
Quanto all’art. 3 Cost., la stazione appaltante, qualora intenda fare uso dell’inversione procedimentale, è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti richiesti (art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici).
Dunque, è imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi procedurali – quali, a titolo di esempio, la scelta tramite sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti, così riducendo il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito della fase di controllo della documentazione amministrativa e, per tale via, l’aggiudicazione della gara.
Quanto all’art. 41 Cost., la scelta del concorrente di non rispondere alla richiesta della stazione appaltante di integrare o regolarizzare la documentazione prodotta è il frutto di una autonoma strategia imprenditoriale, essa stessa espressiva del principio di libertà di iniziativa economica e le eventuali condotte illecite delle imprese che decidano di accordarsi tra loro sono oggetto di specifiche sanzioni (art. 353 c.p.), oltre a costituire illeciti anticoncorrenziali.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
1.‒ Il TAR Campania, sezione prima, con l’ordinanza indicata in epigrafe ha sollevato, in riferimento agli artt. 3,41 e 97 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, cod. contratti pubblici, limitatamente all’inciso «successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale».
1.1.‒ Il giudizio a quo concerne una gara d’appalto per lavori di manutenzione stradale straordinaria, indetta dal Comune di Napoli e da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi della inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici.
In forza di tale meccanismo, era previsto che le offerte economiche sarebbero state esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.
Nell’ambito della gara ha trovato applicazione il “principio di invarianza”, che determina, ai sensi dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione.
Applicando la suddetta previsione normativa, il Comune di Napoli aveva proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia: la prima, a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale); successivamente, all’esito del soccorso istruttorio, in ragione della mancata regolarizzazione della documentazione presentata da taluni partecipanti.
Tuttavia, sostiene il rimettente, in tal modo verrebbe compromesso il principio di segretezza delle offerte, essendo «ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti».
1.2.‒ Secondo il TAR Campania, il censurato art. 108, comma 12, cod. contratti pubblici si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost. in quanto, una volta prescelto il ricorso all’inversione procedimentale, e quindi conosciute le offerte economiche di tutti i concorrenti, «la possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione» violerebbe i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, non potendosi «anche solo astrattamente» far dipendere l’esito della gara «da un fattore esterno rimesso alla volontà o al comportamento del privato».
Sarebbe, invece, maggiormente rispondente ai richiamati principi costituzionali «l’individuazione di un unico momento, corrispondente all’originaria determinazione della soglia di anomalia, oltre il quale la stessa resta insensibile a qualsivoglia sopravvenienza, sia per effetto di pronunce giurisprudenziali che in conseguenza dell’esclusione di concorrenti».
1.3.‒ La disposizione censurata sarebbe in contrasto anche con gli artt. 3 e 41 Cost., poiché essa, consentendo alla stazione appaltante di variare la soglia di anomalia sino al momento dell’aggiudicazione ancorché ne abbia già effettuato il calcolo, con la conseguenza che ne sia risultato aggiudicatario un determinato soggetto, sarebbe lesiva del principio di eguaglianza e della libertà di iniziativa economica privata.
In tale ipotesi si farebbe dipendere l’esito della procedura di affidamento «dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara».
2.‒ Per una migliore comprensione delle questioni, è innanzitutto opportuna una disamina concernente il meccanismo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici.
La possibilità di fare ricorso all’inversione procedimentale è prevista dalla direttiva (UE) 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari (art. 56, paragrafo 2) e nella direttiva (UE) 2014/25 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali (art. 76, paragrafo 7).
Nell’ordinamento nazionale l’inversione procedimentale è stata introdotta per la prima volta dall’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ne consentiva l’utilizzo per i soli appalti nei settori speciali.
Successivamente, la legge n. 55 del 2019, nel modificare, in sede di conversione, l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, ne ha esteso l’applicazione, fino al 31 dicembre 2020, anche ai settori ordinari.
Il termine è stato oggetto di successive proroghe finché, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, l’inversione procedimentale è stata definitivamente consentita, a regime, sempre in via facoltativa a discrezione della stazione appaltante, per tutte le procedure aperte.
L’inversione procedimentale interviene sull’ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici che prevede l’apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara.
Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio.
Si procede, poi, all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti.
Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia.
Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione.
Ai sensi dell’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici, la stazione appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’inversione procedimentale prevede negli atti di gara che – in deroga all’ordinaria scansione sopra descritta – le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.
Dunque, per effetto dell’inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa.
La finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la stazione appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa.
In conformità a quanto previsto dall’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti prescritti.
La disposizione non impone una specifica modalità di verifica, lasciando alle stazioni appaltanti la relativa scelta.
‒ Quanto, poi, al principio di invarianza della soglia di anomalia, va premesso che sono anomale quelle offerte ritenute non attendibili e non affidabili in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto.
Dovendosi procedere all’esclusione degli operatori economici che hanno presentato simili offerte, la stazione appaltante deve individuare la soglia di anomalia, vale a dire il valore percentuale che esprime il punto di riferimento oltre il quale il prezzo di un appalto viene considerato anormale, in quanto esorbita dall’intervallo dei prezzi medi di mercato.
La soglia di anomalia calcolata nell’ambito della procedura di affidamento di un appalto pubblico, essendo condizionata dal numero dei concorrenti e dall’importo dell’offerta da questi elaborata, può subire variazioni, qualora uno o più di uno dei concorrenti venga escluso ovvero riammesso in gara.
La rideterminazione della soglia, in applicazione del meccanismo della regressione procedimentale, comporta la rinnovazione degli atti di gara successivi alla individuazione della prima soglia e la conseguente modifica della graduatoria già predisposta.
Il principio di invarianza consiste nella intangibilità della soglia di anomalia e nella conseguente immodificabilità della graduatoria, in deroga all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.
In applicazione di tale principio non è dunque consentita la variazione della soglia già calcolata nel corso della gara, variazione derivante da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali di esclusione (o anche di riammissione) dei concorrenti successivi all’aggiudicazione.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il principio mira «a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche […]”» (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 ottobre 2020, n. 6542).
Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha così disciplinato, al comma 12 dell’art. 108, il principio in esame: «[o]gni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara».
‒ Ciò premesso, occorre ribadire che la gara indetta dal Comune di Napoli e oggetto del giudizio a quo prevedeva il ricorso al meccanismo dell’inversione procedimentale. Il disciplinare di gara stabiliva, inoltre, che, a seguito della valutazione delle offerte economiche, si sarebbe verificata la sola documentazione amministrativa presentata dal primo e dal secondo concorrente in graduatoria, nonché quella di un campione di concorrenti, estratti a sorte tramite la piattaforma informatica di gestione della gara.
Era prevista, inoltre, l’esclusione automatica delle offerte anomale, in applicazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Dunque, il Comune di Napoli, in conformità agli atti di gara, aveva disposto innanzitutto l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, calcolato la soglia di anomalia e formato una prima graduatoria, tenendo conto dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Aveva, quindi, controllato la documentazione amministrativa dei primi due soggetti in graduatoria e di altri sei candidati, estratti a sorte.
Tuttavia, alcuni degli operatori economici sottoposti a controllo avevano presentato documentazione incompleta e non avevano risposto alla richiesta di integrarla, venendo così esclusi.
La diminuzione della platea dei concorrenti che avevano presentato offerte valide aveva causato una variazione della soglia di anomalia originariamente calcolata.
Per effetto della rideterminazione di tale soglia il Comune stesso aveva formulato una nuova graduatoria e adottato il provvedimento di aggiudicazione in favore di un operatore economico diverso da quello che si era posizionato al vertice della graduatoria in precedenza stilata.
5.– Può ora tornarsi alle questioni sollevate dal giudice a quo.
Il TAR Campania dubita della legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, cod. contratti pubblici limitatamente alla parte in cui stabilisce che il principio di invarianza della soglia di anomalia trova applicazione solo successivamente al provvedimento di aggiudicazione «tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale».
6.– Il rimettente sostiene, in primo luogo, che la disposizione censurata sarebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., sotto il profilo del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto consentirebbe al concorrente sottoposto a verifica della documentazione prodotta di incidere sulla graduatoria e così influenzare l’esito della gara, attraverso la decisione di dare riscontro o meno alla richiesta di soccorso istruttorio.
La questione non è fondata.
Come già precisato, la ratio sottesa al principio di invarianza della soglia è quella di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, precludendo impugnazioni meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria, che possono causare una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara e un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.
Questa finalità è coerente con il «[p]rincipio del risultato», di cui all’art. 1 cod. contratti pubblici, che è uno dei principi che reggono l’azione amministrativa nel settore degli appalti pubblici (sentenza n. 132 del 2024). Tale principio costituisce diretta attuazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto orienta l’azione delle stazioni appaltanti affinché si realizzi «il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023).
Il principio di invarianza della soglia, tuttavia, opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino quel momento, la soglia può essere oggetto di rettifica, in modo che si tenga conto dell’esclusione dalla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o presentatrici di offerte invalide, ovvero della riammissione di imprese illegittimamente escluse.
In questo modo, l’obiettivo di conferire stabilità all’esito dell’appalto trova un contrappeso nella possibilità di correggere, fino a che la gara non si è conclusa, eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio tra i partecipanti e il buon andamento dell’azione amministrativa.
La circostanza che questo sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento.
La disposizione censurata realizza, infatti, un bilanciamento tra opposti interessi, individuando nel momento dell’aggiudicazione il ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di stabilità, efficienza e celerità nella gestione degli appalti pubblici e il rispetto del canone di imparzialità.
Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa.
Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione, non avrebbero potuto partecipare alla selezione e, quindi, non sarebbero stati in grado di esprimere un’offerta valida.
La disposizione censurata è altresì in linea con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale, che ha osservato come il legislatore statale, nell’adottare meccanismi di accelerazione delle procedure di affidamento, sia tenuto a operare «un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure» (sentenze n. 23 del 2022 e n. 39 del 2020).
Il rimettente prospetta anche un vulnus ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza del procedimento.
La censura, tuttavia, si risolve in una critica al meccanismo stesso dell’inversione procedimentale, che non è oggetto dei dubbi di legittimità costituzionale.
Quanto all’asserito rischio di condizionamento dell’esito della gara causato dalla condotta degli operatori economici sottoposti a verifica, va rilevato che nell’ambito delle procedure di affidamento trova applicazione il principio della «fiducia» di cui all’art. 2 cod. contratti pubblici, che è anch’esso corollario di quello costituzionale di buon andamento e secondo il quale l’operato delle stazioni appaltanti si basa sulla «reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici» (art. 2, comma 1).
Il che è essenziale per garantire la correttezza di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento amministrativo di scelta del contraente, correttezza che dovrà poi contraddistinguere anche la fase a valle di esecuzione del contratto.
Dunque, la scelta del legislatore di individuare nell’aggiudicazione il momento oltre il quale non è più consentita la variazione della soglia di anomalia, anche nel caso di gare nelle quali ha trovato applicazione l’inversione procedimentale, risulta coerente col rispetto del principio di buon andamento.
7.– Il rimettente dubita, altresì, della legittimità costituzionale della disposizione censurata in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., in quanto, nelle procedure di affidamento in cui si applica l’inversione procedimentale, l’operatore economico destinatario della richiesta di regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta potrebbe farsi «“arbitro”» della sorte della gara, con la conseguente lesione del principio di eguaglianza tra tutti i concorrenti e la compromissione della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata.
Anche tali questioni non sono fondate.
7.1.– Quanto all’art. 3 Cost., deve rammentarsi che la stazione appaltante, qualora intenda fare uso dell’inversione procedimentale, è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti richiesti (art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici).
Dunque, è imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi procedurali – quali, a titolo di esempio, la scelta tramite sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti, così riducendo il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito della fase di controllo della documentazione amministrativa e, per tale via, l’aggiudicazione della gara.
7.2.– Non vi è neppure contrasto con l’art. 41 Cost., in quanto la scelta del concorrente di non rispondere alla richiesta della stazione appaltante di integrare o regolarizzare la documentazione prodotta è il frutto di una autonoma strategia imprenditoriale, essa stessa espressiva del principio di libertà di iniziativa economica.
Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono comunque oggetto di specifiche sanzioni. Infatti simili condotte, oltre a costituire illeciti anticoncorrenziali ai sensi della normativa antitrust, possono integrare il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 del codice penale.
