Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 luglio 2025 n. 6202
PRINCIPIO DI DIRITTO
I commi 3 e 8 dell’art. 104 enucleano in chiave specificativa la regola valevole in caso di avvalimento c.d. esperienziale e/o professionale, stabilendo in siffatte ipotesi che, stante la natura personale della prestazione e delle risorse oggetto del contratto, quest’ultimo deve essere eseguito direttamente dall’ausiliaria.
L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.
Nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Con ricorso ritualmente proposto innanzi al TAR Lazio, la società Gamma Tecno Hub s.r.l. – mandataria del costituendo RTI con Clarin Italia Tribune S.r.l – ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. 689/25, recante la “Comunicazione esclusione ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36” dalla “Gara n SEFAP24149 europea a procedura telematica aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro con unico operatore economico, dei servizi di progettazione esecutiva, noleggio, realizzazione, allestimenti e successivo smontaggio e disallestimento, di palcoscenico e strutture temporanee per i grandi eventi del Giubileo della Chiesa Cattolica 2025 che si svolgeranno nel sito di Tor Vergata in Roma. CIG B49D311269”.
Costituitisi in giudizio, la società Giubileo 2025, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Commissario Straordinario per il Giubileo 2025 e la società controinteressata Italstage s.r.l, mandataria del costituendo RTI aggiudicatario, hanno chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.
Con sentenza n. 6055/25 il TAR Lazio ha accolto il ricorso, annullando la disposta esclusione.
Avverso tale statuizione giudiziale la società Italstage s.r.l. (di seguito, per brevità: la società) ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: error in iudicando: violazione e falsa applicazione art. 104, co. 1, 2, 3 e 8 d. lgs. n. 36/2023. Difetto e/o erroneità della motivazione.
Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso proposto dalla società Gamma Tecno Hub s.r.l. in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.
Costituitisi in giudizio, la società Giubileo 2025 s.p.a, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Sindaco di Roma, in qualità di Commissario Straordinario Giubileo 2025, hanno preliminarmente chiesto dichiararsi l’inammissibilità del gravame nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Sindaco di Roma quale Commissario Straordinario Giubileo 2025.
Nel merito, hanno chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.
Costituitasi in giudizio, Gamma Tecno Hub s.r.l, Clarin Italia Tribune s.r.l, hanno chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.
All’udienza pubblica del 10.7.2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.
- L’appello, nel merito, è infondato. Ciò esime il Collegio dall’esame delle censure preliminari di parziale inammissibilità soggettiva del ricorso articolate dalla difesa erariale.
- L’odierno giudizio si incentra sulla portata interpretativa della previsione di cui all’art. 104 d. lgs. n. 36/23 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici).
In particolare, si tratta di accertare se, in caso di contratto di avvalimento avente a oggetto prestazioni qualificate (per espressa dizione della lex specialis) come secondarie, e dal contenuto tecnico-professionale, trovino applicazione le previsioni di cui all’art. 104 commi 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, come sostenuto dall’appellante nell’odierno giudizio, ovvero quelle di cui ai commi 3 e 8 del medesimo articolo.
Reputa il Collegio di aderire alla seconda opzione interpretativa, per le ragioni che seguono.
- Ai sensi dell’art. 104, commi 1, 2, 3 del nuovo codice dei contratti pubblici:
“1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
“2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
“3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto”.
Dispone poi il successivo comma 8 del medesimo art. 104 che: “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3”.
- Emerge pertanto dal tenore delle cennate previsioni normative (le quali ricalcano sostanzialmente la previsione del previgente art. 89 d. lgs. n. 50/16) che:
– il contratto di avvalimento richiede “indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” (art. 104 comma 1);
– qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione, ovvero con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria” (art. 100 commi 3 e 8).
- In particolare, la regola, valevole in termini generali, della necessità di espressa indicazione – nell’ambito del contratto di avvalimento – delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, risponde all’esigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto di avvalimento possano celarsi operatori economici privi delle competenze tecnico-professionali necessarie alla corretta esecuzione dell’appalto, a tutto detrimento della qualità delle prestazioni nel mercato delle commesse pubbliche.
- Senonché, se tale è la ratio della regola generale, essa è senz’altro soddisfatta nei casi in cui il contratto di avvalimento venga stipulato con operatori muniti delle necessarie autorizzazioni, e/o dei titoli personali e professionali occorrenti per l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto, atteso che in siffatte ipotesi è la stessa legge (artt. 104 commi 3 e 8) a stabilire che “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria”.
- Può pertanto affermarsi che i commi 3 e 8 dell’art. 104 enucleano in chiave specificativa la regola valevole in caso di avvalimento c.d. esperienziale e/o professionale, stabilendo in siffatte ipotesi che, stante la natura personale della prestazione e delle risorse oggetto del contratto, quest’ultimo deve essere eseguito direttamente dall’ausiliaria.
- In tal senso, questa Sezione ha già chiarito (con orientamento formatosi sotto il vigore del precedente codice dei contratti pubblici, ma che può essere confermato anche in relazione al codice attuale, stante la sostanziale identità di contenuti della previsione in esame) che: “L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’. La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale. … Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto” (C.d.S, V, 27.12.2023, n. 11186).
- Pertanto, in siffatta ipotesi, il contratto di avvalimento è a contenuto necessariamente determinato, essendo integrato ex lege mercé previsione della necessità che la prestazione oggetto di specifica autorizzazione venga svolta direttamente dall’impresa ausiliaria.
- Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che oggetto del contratto di avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti all’architettura e all’ingegneria – oggetto della prestazione secondaria.
Pertanto, si ricade appieno nella previsione di cui all’art. 104 commi 3 e 8 del codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che il contratto di avvalimento deve dirsi legalmente determinato, quanto al suo oggetto, dalla necessità che la suddetta prestazione venga svolta direttamente dall’impresa ausiliaria.
- Più nello specifico, vi è in atti contratto di avvalimento tra l’originaria ricorrente Gamma Tecno Hub S.r.l. e la società ausiliaria Ingegneria Italiana s.r.l, deputata ex lege all’esecuzione delle prestazioni suindicate, in quanto dotata delle specifiche competenze tecnico-professionali.
Tale contratto reca le sottoscrizioni dei rispettivi legali rappresentanti, e per tali ragioni rispetta appieno la previsione di cui all’art. 104 comma 1, nei termini ulteriormente specificati dai successivi commi 3 e 8 della medesima disposizione normativa.
- Tale circostanza rende irrilevante la mancata stipulazione – per difetto di sottoscrizione del legale rappresentante della ricorrente – dell’ulteriore contratto di avvalimento con la SAI Progetti s.r.l, avendo i contratti in argomento medesimo oggetto, ed essendo pacifico che i servizi di progettazione esecutiva – attinenti all’architettura e all’ingegneria – oggetto della prestazione secondaria, sarebbero stati svolti dall’impresa ausiliaria Ingegneria Italiana s.r.l.
- Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.
Ne consegue il suo rigetto.
- Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
