*Gare – Clausole – Favor partecipationis – Lex specialis, clausole escludenti dal contenuto non univoco e favor partecipationis

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 17 giugno 2025 n. 5294

PRINCIPIO DI DIRITTO

A fronte di una clausola dal contenuto non univoco, ma alla quale si riconnette una portata escludente, l’interprete deve privilegiare il criterio del favor partecipationis, assecondando l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE

1. E’ controverso l’esito della gara indetta da E. – Ente di supporto tecnico – amministrativo della Regione Toscana (di seguito solo “E.”) per l’affidamento mediante convenzione della fornitura in service in favore delle AASS della Regione Toscana di un sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico, comprensivo del relativo materiale di consumo. All’esito delle operazioni di valutazione dell’offerta tecnica e della riparametrazione dei punteggi, X. s.r.l. (di seguito “X.” o “appellante”) ha ottenuto il punteggio massimo, cioè 70 punti, mentre A. s.r.l. (di seguito “A.”), l’unica altra partecipante al lotto n. 1 qui di interesse, 55,84 punti.
2. A. ha impugnato davanti al TAR della Toscana l’aggiudicazione disposta in favore di X. deducendo: i) con il primo motivo di ricorso, la “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, comma 1, lettera a) e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 19 e 19.4 del disciplinare di gara e dell’art. 3 del capitolato prestazionale. eccesso di potere per difetto di istruttoria e/o travisamento del fatto”. A. ha in proposito sostenuto: – che a pena di esclusione “Il sistema di perfusione del fegato deve consentire, a seconda delle necessità cliniche, di poter essere impiegato a temperatura regolabile, sia nelle condizioni ipotermiche (4 – 11 C), sia nelle condizioni sub-normotermiche (25 C) e normotermiche (32-37 C)” (pag. 7 del ricorso); – che il prodotto offerto da X. denominato L.A. sarebbe privo di tale caratteristica in quanto “non consente di regolare la temperatura di perfusione nelle condizioni di ipotermia (range 4-11 C)” e che la mancanza del requisito risulterebbe dalle stesse IFU (Instruction For Use) – sia quelle c.d. “ufficiali” che quelle prodotte in gara – là dove precisano che “Al di sotto dei 12 C il sistema si raffredda continuamente, anziché regolarsi su una determinata impostazione di temperatura, per consentire una temperatura di perfusione inferiore” (pag. 12 del ricorso); – che “In sostanza, il dispositivo di X. permette di abbassare la temperatura di perfusione fino a 4- mediante raffreddamento con ghiaccio – ma non è in grado di regolarsi su una specifica impostazione di temperatura nell’intervallo ipotermico 4- 11 C, come richiesto dalla legge di gara (al contrario del sistema P. di A. che, invece, offre tale opzione..)” (p. 7 ricorso di primo grado); – che sussistono delle discrasie tra le IFU c.d. ufficiali e quelle prodotte in gara con riguardo alla indicazione dei valori relativi agli intervalli di temperatura e, conseguentemente, al flusso e alla pressione di perfusione, in quanto le prime (doc. 12, p. 14) riportano una temperatura di perfusione di 4-37 C, mentre quelle pubblicate sul sito internet della società X. indicano un intervallo di 12-37 C (doc. 15, p. 14); – che nelle IFU presentate in gara, dunque, il range di temperatura regolabile risulta “ampliato”, ricomprendendo anche l’intervallo ipotermico (4-11 C), in contrasto non soltanto con le istruzioni per l’uso scaricabili dal sito internet, ma anche: a) con la brochure illustrativa del dispositivo in lingua inglese (anch’essa estratta dal sito) recante un intervallo di temperatura flessibile compreso tra 12 e 37 C (doc. 16, pag. 2); b) con l’ultima versione delle IFU del dispositivo L.A. (recanti il codice di revisione “11.01.601.7f IT”) pure estratte dal sito internet in copia conforme, che, nelle specifiche tecniche, indicano l’intervallo 12 – 37 C in riferimento alla temperatura di perfusione (doc. 17, p. 13); c) con la scheda tecnica del dispositivo prodotta in gara, riportante un range di temperatura di perfusione ancora diverso e più ampio, ovvero 4 – 40 C (doc. 18, pag. 13); ii) con il secondo motivo di ricorso, la “violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D.Lgs. n. 50 del 2016 ovvero, in subordine, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.Lgs. n. 50 del 2016. eccesso di potere per difetto di istruttoria”. Sul punto A. ha sostenuto: a) che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis) o cbis) del D.Lgs. n. 50 del 2016, per aver presentato in gara una documentazione attestante specifiche tecniche del suo sistema (per quanto concerne i sopra descritti parametri relativi alla temperatura di perfusione) non corrispondenti a quelle indicate nei documenti presenti sul sito web della “casa madre” svedese; b) che la Commissione di gara non avrebbe approfondito l’istruttoria sulla conformità al capitolato tecnico del prodotto, dando seguito alle incongruenze rilevate nella documentazione tecnica. Sempre in punto rilevanza dell’illecito dichiarativo A. ha aggiunto che “Non v’è dubbio che la presentazione di documentazione e dichiarazioni non veritiere a corredo dell’offerta tecnica abbia altresì consentito a X. non soltanto di evitare l’esclusione per mancanza di una caratteristica tecnica essenziale ma, oltretutto, di ottenere illegittimamente un punteggio in relazione al parametro di valutazione della qualità n. 6 (disciplinare, art. 19.1, pag. 31, v. doc. 7), che attribuisce fino a 10 punti al dispositivo che presenta un range regolabile di temperature di esercizio più ampio in rapporto al range di riferimento tra 4 e 37 (l’aggiudicataria ha infatti ottenuto 4 punti, avendo dichiarato di poter raggiungere la temperatura di 40 C, in contrasto con le reali prestazioni dell’apparecchiatura, mentre la ricorrente ha ottenuto 0 punti, come risulta dalla tabella recante i punteggi tecnici allegata al verbale del 14.4.2023, v. doc. 3)”; (iii) con il terzo motivo, A. ha infine sostenuto che X. avrebbe dovuto essere esclusa anche per non aver riportato l’indicazione di prezzo del liquido di perfusione offerto “B.M.”.
3. Il TAR Toscana, con la sentenza n. 471 del 2024, ha accolto il secondo motivo, ritenendo fondati entrambi i profili di censura sub a) e b) (il primo nella prospettazione gradata della ricorrente, facente capo all’ipotesi di cui alla lett. c-bis)), mentre ha respinto il primo ed il terzo motivo del ricorso di primo grado, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale condizionato di X. (concernente l’impugnativa della legge di gara ove interpretata nel senso posto a fondamento del primo motivo del ricorso principale).
4. Innanzi a questa Sezione X. impugna la sentenza deducendo cinque motivi di appello (v. infra).
5. A sua volta A. propone appello incidentale: i) avverso il capo della sentenza di primo grado che ha respinto il primo motivo del ricorso principale di primo grado, concernente la conformità alla legge di gara (in quanto tale, e dunque prescindendo dalle questioni relative alla documentazione) del prodotto offerto; ii) avverso il capo della sentenza di primo grado che ha accolto il secondo motivo del ricorso principale di primo grado, qualificando però la violazione come rilevante ai sensi della lett. c-bis) e non ai sensi della lett. f-bis) (come dedotto in via principale) del citato art. 80; iii) in via subordinata – per l’ipotesi del mancato accoglimento del mezzo precedente e dell’accoglimento dei motivi di appello principale tendenti ad escludere l’applicabilità dell’art. 80, lett. c-bis) – chiedendo la conferma della sentenza di primo grado che ha qualificato ai sensi della lettera c-bis) l’inadempimento documentale; iv) avverso il capo della sentenza di primo grado che ha respinto il terzo motivo del ricorso principale di primo grado (relativo alla pretesa incompletezza ed indeterminatezza dell’offerta X., per mancata quotazione del liquido di perfusione “B.M.”).

5.1 Infine, X. propone “appello incidentale condizionato” a mezzo del quale reitera “l’impugnativa condizionata già avanzata in primo grado nella memoria notificata in data 13 novembre 2023 (I.2) e giudicata improcedibile dalla sentenza del TAR, in ragione del rigetto del primo ricorso di A.”.

6. La causa d’appello, nel corso della quale si è anche costituita E. e che è stata istruita attraverso una verificazione tecnica, è giunta in decisione all’udienza pubblica del 12 giugno 2025.
7. Nell’ordine logico delle questioni va esaminato con priorità il primo motivo del ricorso di primo grado, respinto dal TAR e riproposto con appello incidentale da A.: si tratta infatti di censura di portata dirimente, in quanto concernente la conformità alla legge di gara del dispositivo offerto da A.

7.1. La prescrizione tecnica controversa – riportata nell’allegato al Capitolato recante le specifiche dei prodotti oggetto della fornitura – prevede che ” il sistema di perfusione deve consentire, a seconda delle necessità cliniche, di poter essere impiegato a temperatura regolabile, dalle condizioni ipotermiche (4-11 C), alle sub-normotermiche (25 C), alla normotermia (32-37 C)”. A questa prescrizione si collega il parametro di valutazione dell’offerta tecnica n. 6 (“Temperature”), al quale è associato un punteggio massimo di 10 punti per il “dispositivo che presenta un range regolabile di temperature di esercizio più ampio in rapporto al range di riferimento tra 4 e 37” (art. 19.1 – criteri di valutazione dell’offerta tecnica, disciplinare di gara).

7.2. La questione è stata ricostruita e decisa dal primo giudice nei termini seguenti: “Con il primo motivo la s.r.l. A. si duole che l’aggiudicazione sarebbe stata disposta nonostante il prodotto offerto dalla concorrente non rispetti il requisito previsto dal capitolato secondo cui il sistema di perfusione del fegato deve consentire “a seconda delle necessità cliniche, di poter essere impiegato a temperatura regolabile, dalle condizioni ipotermiche (4-11 C), alle sub-normotermiche (25 C), alla normotermia (32-37 C)”. Secondo la ricorrente, infatti, il dispositivo L.A. offerto da X. consentirebbe una regolazione della temperatura solo nel range che va da 12 a 37 gradi, mentre in condizioni di ipotermia assicurerebbe solo la conservazione dell’organo al di sotto 12 gradi senza, però, dare la possibilità agli operatori di impostare una temperatura determinata. La censura non ha fondamento in quanto muove da una errata interpretazione delle specifiche del prodotto richieste dalla Amministrazione. La clausola del capitolato tecnico invocata da A. riferisce infatti la richiesta capacità di regolazione del sistema non ai singoli gradi di temperatura nell’ambito del complessivo intervallo fra 4 e 27 C, ma alle tre condizioni termiche individuate come ” ipotermia” (che va da 4 a 11″ C), “sub ipotermia” (che va da 12 a 25 C) e “normotermia” (che va da 26 a 37 C). Sicché appare conforme al requisito in esame ogni sistema che consenta agli operatori sanitari di poter passare, nel momento in cui essi lo ritengano necessario, dall’una all’altra delle tre predette condizioni termiche ancorché all’interno delle stesse non consenta di poter impostare una temperatura predeterminata. Il tutto, ovviamente, a condizione che la conservazione dell’organo avvenga sempre attraverso un sistema di perfusione. A nulla rileva il fatto che X. sia stata esclusa da altre gare perché il sistema da essa offerto non consente di regolare una specifica temperatura al di sotto dei 12 gradi, posto che l’operato della commissione può essere sindacato solo in base alle specifiche previsioni della lex specialis della procedura di cui si discute”.

7.3. Il problema di fondo, riproposto dall’appello incidentale, è se la termoregolazione in ipotermia debba consentire una regolazione fra 4 ed 11 C mediante l’impostazione di una specifica temperatura (come sostiene l’appellante incidentale), ovvero se ai fini del rispetto della legge di gara sia sufficiente consentire la conservazione dell’organo al di sotto dei 12 gradi (anche senza poter intervenire sul range 4-11 C), rispettando la macrocategoria dell’ipotermia.

7.4. L’elemento testuale ricavabile dalla legge di gara – richiedente, come visto, un sistema in grado di “consentire, a seconda delle necessità cliniche, di poter essere impiegato a temperatura regolabile, dalle condizioni ipotermiche (4-11 C), alle sub-normotermiche (25 C), alla normotermia (32-37 C)” – non offre argomenti risolutivi sul punto, in quanto dalla riportata formulazione letterale non è dato evincere in modo univoco se il requisito della regolabilità sia da intendersi come riferito a tre macrocategorie termiche (distinte con i prefissi ” ipo”, “sub” e “normo”), e quindi alla possibilità di passaggio dall’una all’altra, ovvero anche come capacità di impostazione del macchinario su singoli gradi termici.

7.5. Se ciò che viene indicato come regolabile è infatti la “temperatura”, al contempo la prescrizione punta a garantire il passaggio da una “condizione termica” all’altra (ognuna definita da un range tra minimo e massimo), e questa specifica puntualizzazione: – sul piano testuale, contraddice la necessità di regolazione di una specifica temperatura; – dal punto di vista logico, risulterebbe del tutto pleonastica se la legge di gara avesse inteso richiedere la calibrazione del dispositivo sul singolo gradiente termico.

7.6. Dal fatto, poi, che un parametro valutativo dell’offerta tecnica (n. 6 “Temperature”) attribuisca un maggior punteggio al dispositivo munito di “un range regolabile di temperature di esercizio più ampio in rapporto al range di riferimento tra 4 e 37”, può ricavarsi un argomento avverso alla tesi di A., poiché contraddittorio rispetto all’asserto – da questi proposto – della configurazione del requisito come essenziale (“di minima”) ai fini della stessa ammissione in gara.

7.7. Ragionando sull’elemento “funzionale” contenuto all’interno della specifica tecnica ed enunciato in premessa con la formula “a seconda delle necessità cliniche”, il Collegio ha ritenuto opportuno lo svolgimento di uno specifico approfondimento istruttorio mediante verificazione, reputando che la finalità specifica della strumentazione avrebbe potuto chiarire in che senso ed entro che limiti debba intendersi il requisito della “regolabilità” termica, nell’alternativa posta dalle due opzioni interpretative perorate dalle parti in causa e sopra illustrate.

7.8. Cogliendo appieno il senso del quesito postogli, il Verificatore ha precisato che “i dati di letteratura internazionale e l’esperienza clinica ci suggeriscono che, durante la perfusione ex vivo ipotermica del graft epatico, la temperatura è variabile, ed è compresa prevalentemente in un range tra 4 e 10 C, in assenza di un target specifico di temperatura all’interno di questo range. Ai fini clinici, i dati suggeriscono che nel sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico di donatore DCD, in condizioni di ipotermia, non è necessario individuare e selezionare una temperatura specifica all’interno di questo range, ma è evidente che la temperatura non deve superare i 12 C”. Questa prima acquisizione depone nel senso fatto proprio dalla pronuncia di primo grado.

7.9. Il Verificatore ha inoltre aggiunto che “La ricerca attuale è diretta allo sviluppo di diverse tecniche per migliorare le pratiche, la valutazione e il ricondizionamento degli organi prima del trapianto”: ebbene, alla luce del segnalato stato di evoluzione delle conoscenze in materia, risulta viepiù appropriata e ragionevole – quindi plausibile sul piano logico – l’esegesi del requisito fatta propria dalla pronuncia impugnata, in quanto prudenzialmente imperniata su un parametro minimo di ammissione meno stringente e quindi più in linea con un quadro di acquisizioni tecniche e funzionali ancora in fieri.

7.10. Resta da aggiungere che a fronte di una clausola dal contenuto non univoco, ma alla quale si riconnette una portata escludente, l’interprete deve privilegiare il criterio del favor partecipationis, assecondando l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (ex plurimis, v. Cons. Stato, sez. III, n. 10932/2022), nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 6826/2023; sez. V, n. 7649/2023).

7.11. Le conclusioni del Verificatore consentono dunque di confermare – sulla base di un corredo istruttorio più solido – la tesi fatta propria dal TAR nella sentenza impugnata, dal che consegue che va respinto il primo motivo dell’appello incidentale, mentre diventa superflua la disamina del mezzo, denominato “appello incidentale condizionato”, proposto dall’appellante principale sul presupposto dell’adesione all’interpretazione della legge di gara proposta da A..

8. Vanno quindi esaminati i cinque motivi dell’appello principale con i quali X. deduce che: – il TAR si sarebbe pronunciato “su domanda diversa rispetto a quella di cui ai motivi di ricorso, travalicando i limiti di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a.”, in quanto a suo dire il ricorso di primo grado era formulato nel senso di sollecitare l’esclusione diretta di X. e non “la condanna dell’Amministrazione a provvedere e, dunque, a pronunciarsi su una causa di esclusione facoltativa rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50 del 2016” (primo motivo di appello); – il TAR si sarebbe pronunciato “su di una possibile causa di esclusione facoltativa di cui alla lettera c-bis) rientrante nel potere discrezionale riservato alla stazione appaltante, apertamente travalicando i margini di valutazione riservati alla stazione appaltante stessa e violando il principio della separazione dei poteri come chiarito da Ad. Plen. n.16/2020” (terzo motivo di appello); – l’accoglimento del secondo motivo di ricorso si porrebbe in relazione di contraddizione con il rigetto del primo: il secondo motivo del ricorso di A. si baserebbe, infatti, sul medesimo presupposto fatto valere nel primo motivo, ossia che la lex specialis andasse intesa come impositiva del requisito della possibilità di predefinire la temperatura nel range ipotermico e che X. avesse “modificato” la documentazione ufficiale (le c.d. IFU) al fine di far ritenere esistente detto requisito (v. pag. 7 ricorso di primo grado). Senonché, la statuizione del TAR che ha escluso la fondatezza di tale tesi non poteva non ripercuotersi anche sul secondo motivo di ricorso, in quanto poggiante, al pari del primo, sul medesimo falso presupposto (secondo motivo di appello); – “La presunta discordanza tra la documentazione (IFU) depositata in gara rispetto a quella del produttore svedese circa il range (numerico) di temperatura, avrebbe potuto assumere rilievo solo ove il dato erroneo e/o discordante fosse stato decisivo e determinante ai fini dell’esito favorevole dell’aggiudicazione a favore di X.. Ma, nella specie, per quanto si è detto, non è così, avendo il TAR escluso l’interpretazione strumentale di A. e avendo quest’ultima, a sua volta, espressamente riconosciuto che non vi è alcuna contestazione circa la capacità del L.A. di effettuare la perfusione nei vari range, salva l’impossibilità di predefinire la temperatura nel range ipotermico”; in ogni caso, “L’equivoco nel quale il TAR è incorso, a causa della fuorviante rappresentazione del ricorso A., è quello di attribuire alle IFU un valore probatorio ultroneo rispetto a quella che è la loro unica funzione”. Infine, la valutazione del TAR è inficiata da un “completo travisamento del materiale di causa” (quarto motivo di appello); – il TAR, accogliendo la censura di violazione dell’art. 80, lett. c-bis), “non sembra essersi limitato a sindacare ab extrinseco l’operato di E. e della Commissione, ma sembra avere inteso svolgere direttamente la valutazione di pertinenza esclusiva della Stazione appaltante” (quinto motivo di appello).
9. Il Collegio reputa anzitutto infondati il primo, terzo e quinto motivo, con i quali X. sostiene che il giudice di primo grado avrebbe travalicato i limiti del petitum, disponendo un effetto conformativo (di riattivazione della fase procedimentale di valutazione dell’offerta) non coerente con la domanda formulata da A. – siccome finalizzata ad una statuizione giudiziale di esclusione diretta e automatica di X. – e, comunque, invasivo delle competenze valutative riservate all’Amministrazione.

9.1. In dissenso rispetto alla prospettazione di X. occorre osservare che il profilo concernente la carenza e/o la contraddittorietà delle dichiarazioni tecniche rese dalla stessa X. e dei relativi allegati è stato segnalato con apposita censura svolta con il secondo motivo ed espressamente riferita alla causa di esclusione facoltativa di cui alla lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016 (pag. 11 e ss. del ricorso). Essendo quindi stata evocata una fattispecie normativa chiaramente ancorata ad un potere discrezionale della stazione appaltante (nei sensi segnalati dall’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 16 del 2020, richiamata in sentenza), coerentemente il giudice – pur ravvisando prima facie i presupposti applicativi della lettera c-bis) – ha rimesso le conseguenti e definitive determinazioni sul punto all’ente committente e gestore della procedura di gara, anche in vista dell’adozione dell’eventuale provvedimento di esclusione.

 9.2. Sono stati in tal modo rispettati i limiti della domanda (112 c.p.c.) il criterio di divisione tra poteri (art. 34 c.p.a.).

10. Non persuade neppure il rilievo (di cui al secondo motivo di appello) finalizzato ad evidenziare una supposta contraddittorietà nella decisione del TAR tra le statuizioni concernenti, rispettivamente, il rigetto del primo motivo e l’accoglimento del secondo.

10.1. Anzitutto, è preliminare chiarire che nulla impediva ad A. di svolgere rilievi anche tra di loro alternativi o subordinati, volti cioè a far valere l’inidoneità del prodotto a “regolare la temperatura di perfusione nelle condizioni di ipotermia (range 4-11 C)” (primo motivo di appello) e, sotto altro riguardo, ad eccepire la presentazione da parte della stessa X. di documenti falsi o fuorvianti in relazione al parametro valutativo n. 6.

10.2. Deve inoltre escludersi che sussistesse una relazione di coincidenza o necessaria implicazione tra le due censure, in quanto la rilevanza dell’illecito dichiarativo posta a base del secondo motivo è stata dalla ricorrente A. espressamente ancorata ad un criterio valutativo della qualità delle offerte tecniche (il n. 6 di cui all’art. 19.1, pag. 31, del disciplinare) connotato da una portata non del tutto coincidente con quella del requisito asseritamente escludente (il supposto parametro di minima della capacità regolativa della temperatura di perfusione nelle condizioni di ipotermia – range 4-11 C) posto a base del primo motivo di ricorso.

10.3. Ne consegue che il TAR ha potuto esaminare e accogliere il secondo motivo senza ritenersi vincolato alla decisione di rigetto del primo motivo, assumendo due statuizioni decisorie diverse ma che – muovendo da premesse concettuali in parte non collimanti (per quanto si dirà appresso) – non possono dirsi in stridente e irrisolvibile contraddizione logica tra di loro.

11. E’ invece fondato il quarto motivo.

11.1. Una volta esclusa (per effetto della reiezione del primo motivo del ricorso di primo grado di A.) l’essenzialità del supposto requisito della regolazione del dispositivo su una specifica temperatura nel range ipotermico, viene meno in parte qua la stessa configurabilità dell’illecito dichiarativo di cui alla lettera c-bis) dell’art. 80 comma 5, centrata sul caso dell’operatore che “abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Ciò che infatti si richiede perché la dichiarazione omessa o fuorviante assuma rilevanza di illecito dichiarativo è che essa abbia potuto influenzare decisioni della stazione in ordine alla “esclusione, selezione o aggiudicazione” (Cons. Stato, Ad. Plen n. 16/2020; Id., sez. V, n. 2100/2023). Dunque, “anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad ” influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante (…). È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima previsione normativa” (Cons. Stato, sez. V, n. 7096/2024; n. 4641/2021 e n. 62/2021). Ne consegue che, sia pure nei limiti di una prospettazione critica necessariamente tratteggiata ex ante, la parte che denuncia l’illecito dichiarativo deve delinearne i contorni e la concreta rilevanza in termini congruenti con i segnalati elementi costitutivi della fattispecie.

11.2. Nel caso in esame, l’informazione che A. assume come inesatta e fuorviante attiene ad un parametro di gara – la capacità di regolare la temperatura nel range ipotermico – in realtà inesistente e, quindi, del tutto privo di rilevanza ai fini della procedura di gara.

11.3. È d’altra parte pacifico – perché riconosciuto dalla stessa A. a pag. 7 del suo ricorso (” il dispositivo di X. permette di abbassare la temperatura di perfusione fino a 4- mediante raffreddamento con ghiaccio – ma non è in grado di regolarsi su una specifica impostazione di temperatura nell’intervallo ipotermico 4- 11 C”) e comunque desumibile dalle IFU allegate in gara (pp. 24 e 30) – che il dispositivo di X. è in grado di raggiungere la fase di ipotermia e di effettuare la perfusione nei vari range di temperatura, il che soddisfa l’unico requisito di minima imposto sul punto dal Capitolato.

11.4. Resta da esaminare – sempre nell’ottica applicativa della lettera c-bis) – la possibile incongruenza dichiarativa concernente il limite del complessivo intervallo termico, che in alcuni documenti riferiti al dispositivo di X. risulta essere indicato in un arco di 12-37 C e in altri in un lasso di 4-37 o 4-40 C, e che si correla al parametro n. 6 di cui all’art. 19.1. del disciplinare di gara, che attribuiva fino a 10 punti al “dispositivo che presenta un range regolabile di temperature di esercizio più ampio in rapporto al range di riferimento tra 4 e 37” (in relazione a tale parametro X. ha ottenuto 4 punti, mentre A. ha ottenuto 0 punti).

11.5. Sul punto – e nel senso della irrilevanza anche di questa supposta incongruenza dichiarativa – è sufficiente osservare che: – stando al perimetro dell’originaria censura formulata nel ricorso introduttivo e quindi devolvibile alla cognizione di secondo grado (con esclusione di rilievi addizionali evidentemente non esaminabili ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a.), A. in sostanza lamenta che l’intervallo termico sarebbe stato maliziosamente o negligentemente ampliato nella documentazione tecnica versata da X. in gara, aggiungendo il segmento 4-11 a quello (12-37) riportato nei documenti ufficiali; – nondimeno, è la stessa A. a riconoscere (facendone il presupposto logico del primo motivo di censura) che nelle IFU depositate in gara (p. 24) è precisato che “al di sotto dei 12 C, il sistema si raffredda continuamente, anziché regolarsi su di una determinata impostazione di temperatura, per consentire una temperatura di perfusione inferiore” (pag. 7 ricorso di primo grado); – poiché, come già ripetutamente esposto, A. stessa riconosce la bontà dell’indicazione fornita in corso di gara, poiché ammette (e assume a fondamento delle sue ulteriori deduzioni) che “il dispositivo di X. permette di abbassare la temperatura di perfusione fino a 4- mediante raffreddamento con ghiaccio – ma non è in grado di regolarsi su una specifica impostazione di temperatura nell’intervallo ipotermico 4- 11 C” (pag. 7 ricorso di primo grado) deve concludersi che: a) diversamente da quanto assume A. (v. p. 8 della prima memoria ex art. 73 c.p.a.), non è vero che X. ha millantato la possibilità di impostare/regolare la temperatura al di sotto dei 12 C e fino ad 1 C, occultando il fatto che il suo dispositivo dispone della sola possibilità di “possibilità di scendere al di sotto dei 12 C”: come esposto, l’informazione è stata fornita con un dettaglio (riconosciuto come veritiero dalla stessa A.) che chiariva entro che limiti e con quale modalità il macchinario raggiungeva l’ipotermia; b) sotto tutti i punti di vista considerati della completezza e della puntualità contenutistica, l’argomentazione di A. non chiarisce, quindi, quale sarebbe la sostanza sviante dell’informazione resa.

11.6. In ogni caso, sotto distinto profilo, è un fatto che all’esito delle operazioni di valutazione dell’offerta tecnica e della riparametrazione dei punteggi, X. ha ottenuto 70 punti, mentre A. 55,84 punti; e che quest’ultima non ha né allegato in che modo la discrasia sull’indicazione del valore massimo dell’intervallo termico potrebbe avere influenzato l’esito della valutazione delle offerte, né fornito alcuna prova di resistenza per dimostrare che una diversa delibazione del parametro in questione avrebbe potuto ribaltare le sorti della gara, annullando lo scarto di circa 15 punti determinatosi tra le due concorrenti.

11.7. Manca quindi l’allegazione e dimostrazione, sia pure nei termini prospettici o previsionali poc’anzi illustrati, del concreto effetto decettivo che si sarebbe prodotto per effetto della difformità dichiarativa.

11.8 Difettano, infine, anche i presupposti applicativi della lettera f-bis) del comma 5 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016 (“l’operatore economico che presenti nella procedura di gara … documentazione o dichiarazioni non veritiere”), in quanto, ferma la già chiarita irrilevanza del supposto illecito dichiarativo ai fini delle determinazioni espulsive o selettive in corso di gara: – la fattispecie di cui alla lettera f-bis) presuppone (secondo l’ “alternativa logica vero/falso” messa in evidenza nella più volte evocata pronuncia n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria) la dimostrazione della falsità della documentazione allegata in gara, tale perché non riproduttiva delle reali caratteristiche del dispositivo. Mancando questo accertamento di discrasia tra dato documentale e dato di realtà – che A. non fornisce, limitandosi a sollecitare l’attivazione esplorativi di poteri di indagine in sede giudiziale e poi procedimentale – l’informazione non può essere ritenuta falsa; – non solo, ma è la stessa A. a riconoscere (come già innanzi esposto) che ” il dispositivo di X. permette di abbassare la temperatura di perfusione fino a 4″ (pag. 7 ricorso di primo grado), il che risolve ogni questione sulla sua capacità di raggiungere la condizione ipotermia; – le dichiarazioni del responsabile regolatorio di X. (depositate come doc. 2 dopo l’ordine istruttorio del TAR) chiariscono che il macchinario è abilitato a operare nel range 1-40 C, sia pure con una certa differenziazione di protocolli; – sempre la parte appellata ripetutamente ribadisce che oggetto del contendere “non è la conformità del L.A. ai requisiti tecnici richiesti” (v. p. 8 della prima memoria e x art. 73 c.p.a.) e che l’ipotesi dell’illecito dichiarativo andrebbe apprezzata come fattispecie “di pericolo”, quindi a prescindere dalla verifica di rispondenza alla realtà dei dati rappresentati, dimenticando che questa verifica di rispondenza è proprio quanto si richiede ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui lettera f-bis), trattandosi appunto dell’ipotesi ” in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità” (Ad. Plen. 16/2020); – il quadro istruttorio è quindi ben lungi dal poter legittimare – su basi sufficientemente oggettive – una qualche affermazione di falsità delle informazioni rese da X., e ciò ferma restando la considerazione che le caratteristiche tecniche dei dispositivi medici sono dei dati oggettivi che esistono o non esistono e che possono essere provati in vari modi “non potendosi invero ragionevolmente ritenere che le IFU siano il solo strumento idoneo a provare le caratteristiche del prodotto, anche perché, tra l’altro, questa non è la loro funzione principale” (Cons. Stato, sez. III, n. 255/2024).

12. Restano da esaminare gli ultimi tre motivi dell’appello incidentale di A.

12.1. Sui primi due (appuntati avverso il capo della sentenza di primo grado che ha accolto il secondo motivo del ricorso principale di primo grado, qualificando però la violazione come rilevante ai sensi della lett. c-bis) e non ai sensi della lett. f-bis) del citato art. 80), è sufficiente richiamare quanto esposto nei precedenti paragrafi.

13. Sull’ultimo motivo incidentale – indirizzato avverso il capo decisorio che ha respinto il terzo motivo del ricorso principale di primo grado, relativo alla pretesa incompletezza ed indeterminatezza dell’offerta X., per mancata quotazione del liquido di perfusione “B.M.” – occorre osservare quanto segue.

13.1. Al punto 18.1. del disciplinare si specificava, con riguardo all’offerta economica, che nella relativa scheda di dettaglio dovessero essere riportati una serie di dati relativi a ciascun dispositivo medico offerto, tra cui i codici, i numeri identificativi, le quantità necessarie e i prezzi unitari di ciascun prodotto (come da tabella riportata nel disciplinare, pagg. 27-28, e relative colonne dell’allegato 5 bis “Scheda offerta economica di dettaglio con prezzi”).

13.2. Sulla base di questa premessa A. ha dedotto in giudizio che, “con riferimento al liquido di perfusione “B.M.” – non ricompreso nel kit dell’apparecchiatura (si vedano le IFU del L.A.P. Set, paragrafo 3 “Contenuto della confezione”, pag. 11, doc. 26) ma prodotto da altra azienda (C.) e fornito separatamente (si vedano le IFU del liquido, doc. 27, e la relazione descrittiva, v. doc. 22, pag. 3) – la società aggiudicataria non ha inserito nessuno dei dati richiesti dal disciplinare di gara e dal relativo allegato a pena di esclusione, tantomeno il prezzo”.

13.3. Il TAR ha respinto la censura come priva di fondamento “dal momento che il liquido “B.M.” fa parte del Kit compreso nell’offerta al quale è stato attribuito un prezzo nel suo complesso (doc. 14 X.)”.

13.4. In questa sede la ricorrente incidentale obietta che il TAR non avrebbe correttamente valutato il fatto rilevante – e provato per tabulas – che il liquido di perfusione “B.M.” non fa parte del Kit “L.A.P. Set” commercializzato da X. (ma è da questa acquistato separatamente dall’azienda produttrice C.) il che implicava che se ne dovesse indicare distintamente il prezzo unitario, in linea con la richiesta a pena di esclusione inserita nel disciplinare di gara.

13.5. La tesi non persuade.

13.6. Anzitutto è bene chiarire che la censura si traduce in una contestazione circa la mancata quotazione prezzaria autonoma di un elemento dell’offerta, che X. ha accorpato ad altri elementi all’interno di un Kit, del quale ha indicato il costo complessivo.

13.7. Ciò posto, le richiamate disposizioni del disciplinare non supportano adeguatamente i rilievi di A., in quanto esse mirano a garantire la completezza dell’offerta economica nella totalità delle sue componenti, ma certamente non vietano al concorrente di accorpare alcuni sub-elementi quotandone complessivamente il prezzo.

13.8. Più precisamente, la clausola della lex specialis valorizzata da A. (riportata alla p. 28, ultimo periodo, del disciplinare) prevede che “Non sono ammesse, pena esclusione, offerte incomplete relativamente alle forniture previsti, offerte plurime, condizionate, alternative o parziali”: ebbene, la modalità di articolazione dell’offerta prescelta da X. non pecca di incompletezza, poiché è pacifico che essa include tutti gli elementi della fornitura richiesti dalla stazione appaltante.

13.9. Del resto, la voce “prodotto” ripetuta nell’elenco degli elementi costitutivi dell’offerta riportato alle pagg. 27 e 28 del disciplinare, unitamente alle relative specifiche (codici, numeri identificativi, quantità necessarie e prezzi unitari), non ha un significato univocamente interpretabile, potendosi legittimamente intendere come tale anche un kit comprensivo di più elementi, purché quotato e conforme all’oggetto della fornitura richiesta.

13.10. Risulta quindi oggettivamente forzata e priva di adeguata base testuale la tesi avanzata da A., anche perché questa in alcun modo sostiene (e men che meno dimostra) né che la quotazione complessiva del kit sia inadeguata alla sommatoria del costo degli elementi che lo compongono, né che la stazione appaltante non abbia potuto valutare la congruità del contenuto dell’offerta di X. e del prezzo da questa indicato, alla stregua della totalità dei componenti inseriti all’interno del kit.

14. Per quanto esposto, l’esito conclusivo del giudizio è di accoglimento dell’appello principale in relazione al quarto motivo e di reiezione dell’appello incidentale. Ne consegue che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va integralmente respinto.
15. Le spese del doppio grado di giudizio nei rapporti tra X. e A. possono essere compensate nella misura di 1/2, tenuto conto della peculiarità delle questioni interpretative originate dalla formulazione perplessa della legge di gara. Nella rimanente parte seguono la soccombenza. Possono invece essere compensate tra X. e E. e tra A. e E., tenuto conto della posizione sostanzialmente neutrale da quest’ultima assunta rispetto ai temi del contendere.
16. Sempre a carico di A. vengono posti il compenso e le spese relative alla verificazione, nella misura che verrà determinata a seguito dell’inoltro, da parte del verificatore, di istanza di liquidazione, da effettuarsi nel termine perentorio di 100 giorni decorrenti dal deposito della relazione di verificazione.