<p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Consiglio di Stato, V – sentenza del 27.04.2020 n. 2655</strong></p> <p style="text-align: justify;">Nel dirimere la presente controversia il Consiglio di Stato principiava dalle seguenti ragioni di</p> <p style="text-align: justify;">FATTO E DIRITTO</p> <p style="text-align: justify;">Con il primo motivo di appello l’appellante affermava, per un verso, che le considerazioni svolte nella sentenza di primo grado erano superate dall’avvenuta adozione della deliberazione di Giunta, di formale aggiudicazione a suo favore dell’appalto, e, per altro verso, che non sarebbe stato necessario un formale provvedimento di aggiudicazione perché la corretta interpretazione dell’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 conduceva alla conclusione che alla proposta di aggiudicazione seguiva l’aggiudicazione in caso di silenzio – assenso dell’organo cui la stessa era diretta.</p> <p style="text-align: justify;">L’appellante lamentava altresì l’ingiusto diniego del diritto al risarcimento del danno subito per la violazione del termine di 180 giorni fissato dall’I.N.F.N. per la conclusione del procedimento.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio il motivo era infondato e andava respinto.</p> <p style="text-align: justify;">Anzitutto il Consiglio di Stato richiamava il disposto dell’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e stigmatizzava che nel nuovo codice dei contratti pubblici risultava eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articolava nella “proposta di aggiudicazione”, che era adottata dal seggio di gara, e nell’“aggiudicazione” tout court, che era il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904).</p> <p style="text-align: justify;">Il Supremo Consesso Amministrativo riteneva che l’aggiudicazione costituiva un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5 e che si trattava di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50.</p> <p style="text-align: justify;">La norma regolava in realtà il rapporto tra l’attività della commissione di gara (che formulava la proposta) e l’amministrazione appaltante (che doveva verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così che l’approvazione per silentium della proposta impediva l’ulteriore attività della commissione e consumava il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasformava automaticamente la proposta di aggiudicazione in aggiudicazione (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107).</p> <p style="text-align: justify;">Alla stregua delle suddette osservazioni dunque il primo motivo era infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Con il secondo motivo di appello si contestava la reiezione del secondo motivo di ricorso perché la pronuncia del TAR Veneto era inficiata in radice da gravi errori di fatto (in particolare, la circostanza che l’Impresa al momento della presentazione della domanda di partecipazione fosse in possesso del requisito e che avesse presentato l’unico specifico documento richiesto a comprova della lex specialis di gara).</p> <p style="text-align: justify;">L’appellante sosteneva inoltre che la sentenza aveva individuato una ragione di esclusione – l’inidoneità del documento prodotto a comprova del requisito dichiarato della disponibilità dell’esperto qualificato – diversa da quella a fondamento del provvedimento impugnato.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Consiglio di Stato il motivo era infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Secondo il Collegio doveva osservarsi che la comunicazione del 2008 alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio della nomina della dott.ssa Dalla Vecchia ad esperto qualificato con allegata la dichiarazione di accettazione dell’incarico non valeva a dimostrare il possesso del requisito della disponibilità del medesimo esperto qualificato alla presentazione della domanda di partecipazione.</p> <p style="text-align: justify;">In definitiva, era vero che la comunicazione di nomina alla Direzione del lavoro era stata effettuata ai sensi dell’art. 77 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 230 (dunque quale esperto qualificato prescelto per la sorveglianza fisica dei lavoratori per la protezione contro le radiazioni), ma era pur vero che entrambe le parti consideravano detto incarico limitato al tempo in cui tale sorveglianza si fosse resa necessaria, con conseguente venir meno degli effetti una volta conclusa l’attività con rischio di esposizioni a radiazioni ionizzanti.</p> <p style="text-align: justify;">Le predette circostanze conducevano ad escludere, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, che l’incarico professionale affidato alla dott.ssa Dalla Vecchia non avesse termine e dovesse continuare senza soluzione di continuità fino a diversa manifestazione di volontà di una delle parti del contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Con il terzo motivo di appello l’appellante lamentava motivazione errata, tautologica e insufficiente, sostenendo l’erroneità e l’illegittimità della sentenza per aver ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante, una volta dichiarata deserta la procedura di gara, di procedere all’affidamento dell’appalto mediante una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50.</p> <p style="text-align: justify;">Anche tale motivo per il Collegio era infondato e andava respinto.</p> <p style="text-align: justify;">Sul punto il Supremo Consesso Amministrativo richiamava l’art. 63 , comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che consentiva l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi “a) qualora non fosse stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purchè le condizioni iniziali dell’appalto non fossero sostanzialmente modificate e purchè fosse trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta”.</p> <p style="text-align: justify;">Con l’ultimo motivo di appello la sentenza di primo grado si reputava viziata per motivazione assente per mancato esame e considerazione degli specifici rilievi svolti dalla ricorrente nella peculiare fattispecie in contestazione, contestandosi di considerare corretta la scelta della stazione appaltante di non invitare il gestore uscente alla nuova procedura di gara negoziata, in applicazione delle indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4.</p> <p style="text-align: justify;">Da ultimo l’appellante sosteneva che non poteva esserle preclusa la partecipazione poiché l’affidamento disposto a suo favore era avvenuto sulla base di una procedura aperta e la sua partecipazione ad una gara negoziata costituiva la prima deroga negli affidamenti effettuati dalla stazione appaltante al principio di rotazione, dovendo prevalere in tal caso il principio di apertura alla concorrenza imposto dal Trattato europeo sul principio di rotazione.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio il motivo era infondato.</p> <p style="text-align: justify;">Il Supremo Consesso Amministrativo rappresentava che l'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 imponeva espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti".</p> <p style="text-align: justify;">Detto principio costituiva necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata. Esso aveva l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e perseguiva l'effettiva concorrenza, poiché consentiva la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5novembre 2019, n. 7539).</p> <p style="text-align: justify;">Per il Consiglio di Stato nessuna delle ragioni indicate dall’appellante poteva ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.</p> <p style="text-align: justify;">In conclusione, secondo il Collegio, la scelta dell’I.N.F.N. di procedere al nuovo affidamento mediante procedura ristretta senza pubblicazione del bando, con esclusione, in attuazione del principio di rotazione, dell’operatore uscente non necessitava di espressa motivazione, avendo fatto applicazione di un principio di carattere generale. L’appello andava dunque respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata. Le spese di lite seguivano la soccombenza.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><em>Alessandro Piazzai</em></p>
