<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – sentenza 17 gennaio 2020 n. 1 </strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>PRINCIPI DI DIRITTO:</em></strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li style="font-weight: 400;"><strong><em>a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede;</em></strong></li> <li style="font-weight: 400;"><strong><em>b) la regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.</em></strong></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <ol style="text-align: justify;" start="16"> <li style="font-weight: 400;"><em> Ritiene il Collegio, per il principio della ragione più liquida, di poter prescindere dalla questione, sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato nella memoria di replica depositata il 21 novembre 2019 (pp. 7-11), in ordine all’applicabilità ratione temporis delle modifiche normative introdotte dalla l. n. 124 al 2017 al concorso straordinario bandito nel 2012, in quanto tale questione, per le assorbenti ragioni che tutte qui di seguito si esporranno, è superflua e ininfluente ai fini del decidere.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> Per un più chiaro e ordinato inquadramento delle questioni controverse occorre, ad avviso del Collegio, invertire l’ordine logico delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione che, come poco sopra si è premesso (§ 13.2.) e va qui nuovamente ricordato, sono le seguenti:</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica;</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 5 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> L’Adunanza plenaria ritiene infatti che, solo una volta chiarita la ratio della previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, secondo cui è possibile partecipare al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome, oggetto del secondo quesito, si possa pervenire alla risoluzione del primo quesito, inerente alla possibilità di ottenere due sedi messe a concorso straordinario, in due Regioni, tramite la gestione in forma associata.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>18.1. Sicché, nell’affrontare le questioni poste dall’ordinanza, si esamineranno dapprima:</em></p> <ol style="text-align: justify;"> <li style="font-weight: 400;"><em>a) la ratio della previsione contenuta nell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 19-20), che consente la partecipazione al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome;</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>b) il significato della partecipazione dei farmacisti singolarmente o “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012 (§§ 21-23.3.);</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>c) l’eventuale rilevanza, ai fini del decidere, della incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 (§§ 24-27).</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, ai fini che qui rilevano e come si è già sopra ricordato, che «ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione della farmacia in non più di due regioni o province autonome» e consente espressamente, quindi, che i farmacisti, persone fisiche, possano prendere parte a non più di due concorsi straordinari banditi dalle varie Regioni o Province autonome.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.1. È noto che il concorso straordinario previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l’assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterî da esso introdotti ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico» (v. ex plurimis, sulle previsioni dell’art. 11, Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.2. A tale essenziale fine e, cioè, per favorire anzitutto l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha previsto espressamente che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) e, cioè, di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.3. In altri termini i farmacisti – anche, e si badi, i farmacisti soci di società titolari di farmacia – già titolari di sede farmaceutica, salve le tassative eccezioni sopra ricordate, non possono partecipare al concorso straordinario.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.4. In questa prospettiva si colloca la previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l’assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.5. Questa regola è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, non abrogata né derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la «conformità alle disposizioni vigenti»), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.6. È quindi chiaro, secondo le regole generali, di cui l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.7. L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, si noti, non ha inteso derogare alla regola generale dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 265 del 1934, di cui costituisce anzi specifica applicazione, ma solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non più di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorché non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l’una o per l’altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 – anche dopo la riforma del 2017 – che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa – come detto – salva per le sole persone fisiche la «conformità alle disposizioni vigenti».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.8. La ratio dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, T.U. delle leggi sanitarie è ben nota, come ricordano gli stessi appellanti, ed esprime un principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private, inteso ad evitare conflitti di interesse nonché a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo fondamentale per la tutela del diritto alla salute (oggi sancito dall’art. 32 Cost.), la cui validità ed osservanza risulta egualmente necessaria anche con riferimento alle società ed ai soci delle farmacie comunali (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 2336, che ha confermato la statuizione resa sul punto dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 7589 del 2009).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>19.9. Una diversa soluzione, la quale conducesse a ritenere che dall’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 e, nel caso di specie, dalla pedissequa previsione dell’art. 4 del bando si desuma la possibilità di assegnare due sedi allo stesso o agli stessi candidati, non solo si porrebbe in contrasto con l’interpretazione letterale – secondo l’antico canone ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit – della disposizione in esame, che ha consentito testualmente, ed espressamente, solo la partecipazione al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome e non già l’assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ciò che, evidentemente, sarebbe reso quantomeno più difficoltoso dal fatto lo stesso o gli stessi farmacisti ottengano la titolarità di due sedi in due diverse Regioni ne sottraggano una ad altri, pure aventi titolo, seppure successivi ad esso o ad essi nella graduatoria.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="20"> <li style="font-weight: 400;"><em> La ragione per la quale l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 prevede, in conformità alle disposizioni generali in materia, che si possa partecipare al concorso straordinario in due e non più di due Regioni e Province autonome sta proprio nella regola fondamentale dell’art. 112, comma terzo, del R.D. n 1265 del 1934, secondo cui chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia, risultando vincitore nel concorso precedente, può concorrere all’esercizio di un’altra, dovendo scegliere però poi tra l’una o l’altra.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>20.1. Se si considera del resto che l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha vietato la partecipazione al concorso straordinario a farmacisti che siano già titolari di sede, anche laddove siano soci di società – di persone e oggi, dopo la l. n. 124 del 2017, anche di capitali – titolari di sede, proprio per impedire a chi sia già titolare di sede di ottenere altra sede all’esito del concorso straordinario, sarebbe del resto incongruo e contrario ad ogni principio di concorrenza, sotteso al dichiarato fine di «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», anche solo ipotizzare che l’art. 11, comma 5, del medesimo d.l. n. 1 del 2012 abbia addirittura consentito l’assegnazione di due sedi ai farmacisti in due distinte Regioni, con il risultato di favorire oltre ogni misura i farmacisti persone fisiche, singolarmente o in forma associata, con l’assegnazione di ben due sedi, in deroga al divieto di cumulo generalmente vigente per tutti i farmacisti ai sensi dell’art. 112 del T.U. leggi sanitarie e ribadito nella procedura in questione per i già titolari di sede.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>20.2. L’ottenimento di ben due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934 e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 326 del 1991, certamente e incontestabilmente – nemmeno gli appellanti lo contestano – tuttora vigente quantomeno per il farmacista individuale già titolare di sede.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>20.3. La logica proconcorrenziale che presiede all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 giammai potrebbe risolversi in un privilegio per i farmacisti vincitori di sede, ma di una sola sede, all’esito del concorso straordinario.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="21"> <li style="font-weight: 400;"><em> Se così è, dunque, né si vede come altrimenti esser possa, e se questa è la risposta, necessitata, che deve darsi al secondo quesito dell’ordinanza, divenuto primo nell’ordine logico delle questioni da esaminarsi (v., supra, § 18.2.), diretto corollario di essa è che ciò che ai farmacisti candidati al concorso straordinario quali persone fisiche non è consentito singolarmente nemmeno può esserlo cumulativamente, pena altrimenti una inammissibile disparità di trattamento interna agli stessi candidati che partecipino in forma associata anziché singolarmente.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>21.1. Nel senso dell’applicabilità del divieto del cumulo anche ai farmacisti concorrenti per la gestione associata, peraltro, va ricordato che questo Consiglio di Stato si è già pronunciato, seppure in sede di appello cautelare, con due ordinanze (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2018, ord. n. 2127 nonché Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2016, ord. n. 4632), mentre ormai constano, come pure ha ricordato l’ordinanza di rimessione, anche numerose pronunce di primo grado, che hanno affermato il divieto di cumulo anche nei confronti della gestione associata (v., ex plurimis, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, 21 febbraio 2019, n. 109; Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, 13 aprile 2018, n. 863; Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, 9 marzo 2018, n. 2720)</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>21.2. Le questioni circa la natura della c.d. gestione associata, se essa sia riconducibile ad una forma individuale o al modello societario di attività imprenditoriale, vengono a perdere di qualsivoglia decisività alla luce di quanto sin qui si è detto.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Questo Consiglio di Stato, per quanto qui occorrer possa, ha già chiarito comunque che la <strong>forma associata</strong> non è una <strong>realtà giuridica diversa dai singoli farmacisti</strong> che concorrono alla sede (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569 e Cons. St., sez. III, 30 aprile 2019, n. 2804; Cons. St., parere n. 69 del 3 gennaio 2018) né un ente o una sorta di <strong>associazione temporanea di scopo</strong> tra questi per la gestione di una farmacia, assoggettabile alle disposizioni sulle <strong>associazioni</strong> (v., sul punto, Cons. St., sez. I, parere n. 2082 del 17 luglio 2019, reso in sede di ricorso straordinario, ma anche le considerazioni svolte più in generale nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018, §§ 20-32).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>21.3. In particolare si è già avuto modo di chiarire che la Regione, all’esito del concorso straordinario, deve assegnare anche formalmente la titolarità della sede vinta solo a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso, salvo, ovviamente, il diritto/dovere, in capo a questi, di gestire poi l’attività imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento (art. 2249, comma terzo, c.c.) e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come pure questo Consiglio di Stato ha ampiamente chiarito nel più volte citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>21.4. La titolarità della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti “associati” personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività in capo al soggetto giuridico (società di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi – e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="22"> <li style="font-weight: 400;"><em> Occorre quindi sgombrare il campo dell’analisi da ulteriori equivoci che si annidano nell’insidiosa locuzione giuridica di “gestione associata”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, ed evitare di confondere i diversi piani, quello concorsuale e quello, successivo, gestionale.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.1. I farmacisti concorrono alla sede messa a concorso straordinario «per la gestione associata», come espressamente prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, gestione che, al momento del concorso e fino all’assegnazione della sede, non può essere realizzabile e ciò significa che detta gestione in forma associativa della sede, non conseguibile se non all’esito del concorso, indica solo la finalità della partecipazione in forma associata o, se si preferisce, cumulativa, non già una realtà esistente (del resto impossibile prima che la sede sia ottenuta), sicché è vano sul piano cronologico, prima che ancora errato sul piano giuridico, discettare se la gestione associata sia un quid diverso e ulteriore rispetto ai singoli farmacisti associati o un tertium genus rispetto alla gestione individuale o collettiva.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.2. L’esigenza razionalizzatrice o, se si preferisce, la naturale espansività delle categorie civilistiche, nella loro indubbia forza ordinante, non deve condurre a fuorvianti letture delle normative pubblicistiche di settore e all’ipostasi di concetti, spesso fluidi o elastici, che descrivono una realtà in divenire e non già ancora entificata o tipizzata dal legislatore, come quello, appunto, della gestione associata la quale, come ha ricordato la Commissione speciale di questo Consiglio, consente con il cumulo dei titoli una ulteriore deroga al principio meritocratico posto a base del concorso ordinario, nell’assegnazione della sede, per l’eccezionalità delle esigenze sottese al concorso straordinario (§§ 20-21 del parere n. 69 del 3 gennaio 2018).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.3. E se questa fluidità o elasticità del legislatore pubblicistico può creare incertezze e interrogativi, sul piano della coerenza sistematica, i dubbi non possono essere risolti solo con la posizione di alternative secche, di irriducibili anfibologie, o con la forzata riconduzione delle norme di diritto pubblico, secondo armonie prestabilite, ad un sistema – quello civilistico – che può applicarsi alla disciplina del diritto amministrativo solo nei limiti della compatibilità.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.4. E da questo rischio occorre guardarsi nell’interpretare anche la controversa categoria della gestione associata.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.5. I singoli farmacisti possono aspirare alla gestione associata della sede, come prevede l’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, «sommando i titoli posseduti», e la loro partecipazione “associata” al concorso straordinario, sulla base di un accordo inteso alla futura gestione – assimilabile, forse e a tutto concedere, ad un contratto plurilaterale con comunione di scopo o ad un pactum de ineunda societate- comporta un mero cumulo di titoli in vista -appunto: «per la» – futura gestione associata della sede agognata.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.6. Solo ove detto cumulo – previsto dal legislatore, anche in questo caso, per «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», con una ulteriore vistosa deroga al principio meritocratico tipico del concorso, e non già, ancora una volta, per consentire agli stessi farmacisti associati di ottenere addirittura la titolarità di ben due farmacie – risulterà fruttuoso sul piano della graduatoria e condurrà all’assegnazione della sede a quegli stessi farmacisti, persone fisiche, si porrà, poi, l’effettivo problema della gestione della farmacia in forma “collettiva”.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.7. La titolarità della farmacia attribuita alla società da essi costituita per garantire la gestione associata, nelle forme ora consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, sarà peraltro «condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità» (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.8. In altri termini, e più semplicemente, i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell’esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l’esercizio in forma collettiva dell’attività imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>22.9. Queste forme, come ha chiarito questo Consiglio di Stato sia in sede consultiva – v. il già citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 – sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell’art. 2249, comma terzo, c.c., purché compatibili con l’esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia: ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà il sodalizio è un tema diverso, e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, di ottenere due sedi all’esito del concorso straordinario.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="23"> <li style="font-weight: 400;"><em> La risposta è all’evidenza negativa, per le ragioni già dette, ed è quindi irrilevante nel presente giudizio porsi il problema a valle se, ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>23.1. Il problema non si pone perché una società, di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata, ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività giuridica (come nel caso delle società di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società di capitali), nulla di più o di diverso di quanto loro consenta in radice l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>23.2. Non si controverte infatti, nel presente giudizio, della questione se due farmacisti soci di una stessa società, prevista dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, possano essere titolari di due distinte farmacie, con la conseguente applicabilità o meno della incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b), della stessa legge al farmacista socio di società titolare di due farmacie, ma solo se due farmacisti persone fisiche concorrenti per la gestione associata possano ottenere l’assegnazione di due sedi all’esito del concorso straordinario.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>23.3. Il richiamo al regime dell’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 362 del 1991 e della incompatibilità, da esso prevista, in riferimento alla gestione associata, per la sua pretesa, forzata, assimilazione al modello societario, è dunque del tutto ultroneo e fuorviante e la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, che pure tale percorso argomentativo ha intrapreso, va quindi confermata nella corretta sua statuizione reiettiva, seppure per la diversa motivazione appena esplicitata.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="24"> <li style="font-weight: 400;"><em> Le ulteriori questioni, anche di costituzionalità o di compatibilità eurounitaria, relative all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 124 del 2017, prospettate dagli odierni appellanti, e dell’estensione del regime dell’incompatibilità da esso previsto ai farmacisti soci di società, titolare di due farmacie, sono del tutto irrilevanti ai fini del decidere, proprio alla luce delle ragioni sin qui esplicitate, che pienamente giustificano e anzi impongono il regime dell’alternatività tra l’una e l’altra sede anche nei confronti dei farmacisti che partecipano per la gestione associata, come sono irrilevanti in questa sede le contestazioni mosse al citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> Né sul piano della coerenza sistematica la straordinarietà del concorso, previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, consente di porsi eventuali questioni di contrasto con l’indirizzo legislativo assunto dalla l. n. 124 del 2017, inteso a garantire l’apertura del settore farmaceutico anche ai capitali azionari e alla gestione delle farmacie da parte di società di capitali, oltre che di persone.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> È evidente, infatti, che la ratio del concorso straordinario, come si è visto più volte, è quella di «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico», e non già quella di far conseguire due sedi ad eventuali, successive, società di persone o di capitali, alle quali è precluso in radice di partecipare al concorso straordinario, aperto solo ai farmacisti persone fisiche che non siano già titolari di sede, mentre le generali previsioni della l. n. 124 del 2017 sono invece intese a consentire un cumulo temperato di titolarità, in capo alle società di persone e ora anche di capitali, peraltro nei limiti segnati dall’art. 1, comma 558, della stessa legge e sotto il controllo, ai sensi del successivo comma 559, da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, attraverso l’esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essi attribuiti dalla l. n. 287 del 1990.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> Le due normative operano su due piani differenti e non interferenti, nemmeno nell’ipotesi in cui ad ottenere due sedi messe a concorso straordinario siano i singoli farmacisti concorrenti per la gestione associata, piani che non devono essere in nessun modo confusi, sovrapposti o addirittura contrapposti per la specialità o, per meglio dire, l’eccezionalità delle esigenze sottese al regime del concorso straordinario.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> La circostanza, rappresentata dagli appellanti da ultimo e nuovamente anche nella memoria di replica depositata il 20 novembre 2019 (pp. 5-6), secondo cui alcuni farmacisti concorrenti per la gestione associata avrebbero ottenuto due sedi, in distinte Regioni, se anche provata dalla documentazione versata in atti, non può indurre a diverse conclusioni, poiché la disparità di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> Quanto, infine, al rilievo che il divieto di cumulo non sarebbe stato previsto nel bando regionale, come in altri bandi in altre regioni, ne è evidente l’infondatezza, perché l’argomento si fonda sul presupposto, erroneo, secondo cui la previsione dell’art. 4 del bando consentirebbe la doppia assegnazione delle sedi, mentre al contrario la previsione del bando altro non è che la riaffermazione di un principio, quello dell’alternatività, che caratterizza a tutt’oggi, indiscutibilmente, il sistema dell’autorizzazione all’apertura della farmacia rilasciata ai farmacisti persone fisiche, indipendentemente dal fatto che, nel caso del concorso straordinario, per la gestione associata della farmacia venga poi costituita una società, di persone o di capitali, all’esito del concorso straordinario, cui conferire la titolarità dell’esercizio.</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em> In</em><em>conclusione pertanto, e per la necessità nomofilattica di sintetizzare i delicati punti qui controversi, l’Adunanza plenaria ritiene di affermare i seguenti principî di diritto:</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede;</em></li> <li style="font-weight: 400;"><em>b) la regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Rimane estranea all’affermazione dei superiori principî rispetto alla vicenda controversa qualsiasi questione di incompatibilità, di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della l. n. 361 del 1991, siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, in ordine alla titolarità di più sedi da parte della stessa società, di persone o di capitali, che veda la partecipazione dei medesimi farmacisti.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="31"> <li style="font-weight: 400;"><em> Alla stregua delle ragioni sin qui esposte, da ritenersi assorbenti di ogni altra questione, l’appello deve dunque essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, di cui va peraltro corretta la motivazione.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Le spese del presente grado del giudizio, attesa la novità delle questioni di cui non constano a questa Adunanza precedenti di questo stesso Consiglio di Stato in termini specifici (se non, come accennato </em>supra<em> al § 21.1., in sede di appello cautelare), possono essere interamente compensate tra le parti.</em></p>
