TAR PUGLIA – BARI, III – sentenza 21.10.2022 n. 1404
Con il censurato verbale n. 4 del 21.12.2021 Ecoalba veniva esclusa dalla procedura de qua con la seguente motivazione:
“La documentazione risulta NON CONFORME alla Lex Specialis di gara in quanto risultano presenti, tra gli elaborati costituenti l’Offerta Tecnica, dei contratti di leasing inerenti mezzi di servizio, contenenti riferimenti e indicazioni economiche che potrebbero concorrere alla formazione dell’elemento prezzo.”.
Ed invero, l’art. 21 del disciplinare di gara, espressamente richiamato nella nota di AGER prot. n. 12671 del 28.12.2021, per quanto qui d’interesse, così dispone: “In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al Responsabile del Procedimento della S.U.A. AGER – che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione da disporre per: … – mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica; …”.
La portata letterale della previsione di gara, rimasta peraltro incontestata in quanto non oggetto di specifica impugnazione, è chiara nel correlare la sanzione espulsiva all’avvenuta allegazione nella busta amministrativa o in quella tecnica di documenti o informazioni relativi al prezzo.
E ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, avendo Ecoalba inserito, tra gli elaborati dell’offerta tecnica, i contratti di leasing dei mezzi da utilizzare per l’esecuzione del servizio, con l’indicazione dei relativi prezzi.
[…]Devono, quindi, condividersi sul punto le conclusioni raggiunte da questo T.A.R. in sede di ordinanza cautelare di rigetto n. 114/2022 (“… è incontroverso che nella busta contenente l’offerta tecnica dell’odierna ricorrente sono risultati inseriti elementi afferenti l’offerta economica e …, pertanto, ad un esame sommario tipico di questa fase, le censure articolate con il gravame non appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento …”) e dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare con ordinanza n. 1881/2022:
«… Considerato che, ad un esame proprio della sede cautelare, il ricorso non risulta assistito dal richiesto requisito del fumus boni iuris per la concessione della misura cautelare;
ritenuto, in particolare, che le censure avanzate con riferimento al provvedimento impugnato appaiono prive di pregio nella parte in cui con esse si deduce che la presenza, tra gli elaborati costituenti offerta tecnica, dei contratti di leasing inerenti ai mezzi di servizio non possa permettere alla Commissione di apprezzare anticipatamente alcuni elementi dell’offerta economica;
rilevato, invero, che, secondo le previsioni del disciplinare di gara, tali dichiarazioni devono essere inserite nella busta della documentazione amministrativa, che si distingue sia da quella dell’offerta tecnica che da quella dell’offerta economica, e che tra gli elementi dei servizi oggetto dell’appalto, descritti nel capitolato speciale, sono compresi gli automezzi necessari ed idonei all’espletamento dell’appalto;
ritenuto, quindi, di dover respingere l’appello cautelare; …».
Con la seconda doglianza di cui all’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente contesta che l’applicazione della sanzione espulsiva sia avvenuta, in asserita violazione dell’art. 21 del disciplinare, al termine della seduta pubblica prevista per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e non all’esito della valutazione delle stesse che doveva svolgersi in seduta riservata.
Anche detta censura risulta priva di pregio.
Invero, l’art. 21 del disciplinare stabilisce:
– da un lato, che “la commissione giudicatrice, in seduta pubblica, procederà all’apertura della busta concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare”;
– dall’altro, come innanzi esposto, che: “In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al Responsabile del Procedimento della S.U.A. AGER – che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione da disporre per:
– mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica. …”.
Dalla chiara portata della previsione in esame emerge come la Commissione avrebbe dovuto verificare in prima battuta, e cioè al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, la presenza dei documenti richiesti dal disciplinare e, in particolare, dall’art. 16.
Tale ultima previsione (i.e. art. 16 del disciplinare), tuttavia, come in precedenza rimarcato, non contemplava affatto l’allegazione dei contratti di leasing dei mezzi da utilizzare per l’esecuzione del servizio (né tale produzione, per il vero, era stata richiesta da alcuna delle previsioni della lex specialis).
Il mero riscontro dell’avvenuta allegazione dei contratti di che trattasi, dunque, consentiva di procedere, già in sede di verifica della presenza dei documenti richiesti, così come avvenuto, all’applicazione della sanzione espulsiva, senza dovere attendere l’avvio della successiva fase di valutazione delle offerte tecniche che, come ovvio, postula la regolarità e la completezza degli elaborati effettivamente richiesti dalla lex specialis.
Peraltro, il concreto operare della Commissione, nel caso di specie, ha consentito di raggiungere il fine cui il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica è espressamente preordinato.
In particolare, se la Commissione, pur avendo accertato l’inserimento dei contratti in questione, avesse comunque proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica di Ecoalba, sarebbe venuta a conoscenza in anticipo di una delle voci fondamentali che, come innanzi esposto, compongono l’elemento prezzo di cui all’offerta economica.
Ed inoltre, occorre evidenziare come il vizio procedimentale censurato da parte ricorrente (in ogni caso insussistente, per le ragioni appena esposte), non sarebbe comunque idoneo a supportare l’annullamento dell’impugnato provvedimento espulsivo in forza di quanto disposto dall’art. 21-octies, comma 2 legge n. 241/1990 (i.e. principio del raggiungimento del risultato).
Se pure, infatti, si fosse proceduto alla valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica presentata da Ecoalba, si sarebbe comunque dovuto procedere con l’esclusione della stessa dalla gara per aver incluso nell’offerta tecnica elementi certamente idonei ad anticipare l’entità dell’offerta economica.
4.2. – Con la censura sub 1) del primo ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente rileva che nell’ambito della impugnata determina n. 22/2022 AGER non abbia proceduto alle verifiche ex lege previste in punto di:
– legittimità degli atti e, in particolare, della disposta esclusione di Ecoalba, pure a fronte del potere di “rinviare gli atti alla commissione giudicatrice ove ravvisi vizi di legittimità e di merito emendabili” (cfr. pag. 7);
– compatibilità degli esiti della gara con l’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante.
L’assunto non è meritevole di positivo apprezzamento.
Nella determina n. 22/2022 si dà espressamente atto delle risultanze del verbale n. 4 del 21.12.2021, con il quale era stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente.
Peraltro, alcun rinvio degli atti doveva essere effettuato alla Commissione giudicatrice in merito a tale esclusione, atteso che tale statuizione era stata espressamente confermata con nota prot. n. 12671 del 28.12.2021, con conseguente insussistenza di qualsivoglia errore da emendare.
Altresì, è stata certamente effettuata la valutazione di compatibilità degli esiti della gara con l’interesse pubblico perseguito, essendo stata approvata la proposta di aggiudicazione in favore del concorrente che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con il motivo in esame, peraltro, parte ricorrente contesta che con la determina n. 22/2022, AGER abbia inteso non solo approvare la proposta di aggiudicazione, ma anche adottare il provvedimento definitivo di aggiudicazione.
In particolare, secondo la prospettazione di Ecoalba, tali provvedimenti devono essere autonomi.
L’assunto non è condivisibile.
Sul punto, deve rilevarsi che:
– l’art. 32, comma 5 dlgs n. 50/2016 dispone che “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”;
– l’art. 33, comma 1 dlgs n. 50/2016 stabilisce che: “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
La giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655), su detta tematica, ha ritenuto che:
«… Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).
2.2. L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5.
Si tratta invero di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo competente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
La norma regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così che l’approvazione per silentium della proposta impedisce l’ulteriore attività della commissione e consuma il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; III, 16 ottobre 2012, n. 5282; VI, 26 marzo 2012, n. 1766). …».
Sicché, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, gli artt. 32 e 33 d.lgs. n. 50/2016 non impongono affatto che il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione e quello di aggiudicazione debbano consistere in due atti distinti.
Peraltro, le previsioni in esame nemmeno prevedono una specifica motivazione rispetto alle risultanze dei controlli effettuati dalla stazione appaltante ai fini dell’approvazione della proposta di aggiudicazione, di cui pure è stata data contezza nel caso di specie, come innanzi rilevato.
5. – In conclusione, da quanto esposto discende la reiezione del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti.
