<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 6 marzo 2020 n. 39</strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>Va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46 (Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla L.R. 38/2007); va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 2 della legge della Regione Toscana 7 gennaio 2019, n. 3 (Legge di manutenzione dell'ordinamento regionale 2018); va dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18 della legge della reg. Toscana n. 3 del 2019, promossa, in riferimento agli art. 97 e 118, primo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso iscritto al n. 48 del registro ricorsi 2019; va infine dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, promossa, in riferimento agli artt. 97 e 98 Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso iscritto al n. 48 del registro ricorsi 2019.</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.- Le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell'art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l'art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo, sono fondate sotto il profilo della violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.1.- È noto che le disposizioni del codice dei contratti pubblici (prima contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» ed oggi nel d.lgs. n. 50 del 2016: sentenza n. 166 del 2019) regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della <strong>tutela della concorrenza</strong>, e che le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ciò vale anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n.184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), poiché «[l]a distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce [...] utile criterio ai fini dell'identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l'altro, "il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) (sentenza n. 160 del 2009)"» (sentenza n. 184 del 2011).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta «l'intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest'ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull'intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n. 401 del 2007)» (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.2.- Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>L'art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, infatti, prevede la facoltà di inversione nell'esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all'offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>L'art. 1, lettera f), numero 4, del d.l. n. 32 del 2019, intervenendo sull'art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, aveva introdotto analoga facoltà per tutte le procedure sotto soglia (negoziate e non), ma in sede di conversione il legislatore - recependo le preoccupazioni espresse dall'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) nel documento di analisi del citato decreto-legge - ha mutato rotta, eliminandola per le gare sotto soglia e contestualmente introducendola nei settori ordinari, e limitatamente alle procedure aperte (quale che sia il criterio di aggiudicazione), a tempo e in via sperimentale (mediante l'estensione a tali settori, sino al 31 dicembre 2020, dell'art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici: così l'art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, nel testo risultante dalla legge di conversione).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.3.- Non è corretta, dunque, la tesi della Regione Toscana, secondo cui il codice dei contratti pubblici, prevedendo espressamente l'inversione dell'esame per le procedure aperte, non per questo la escluderebbe per quelle negoziate. Il dato testuale, infatti, è chiaro nel riferire l'inversione esclusivamente alle prime e la stessa ricordata evoluzione normativa dimostra inequivocabilmente l'intenzione del legislatore statale di escluderla per le seconde.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Né in senso contrario può valorizzarsi la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6017, invocata dalla Regione resistente nella memoria depositata il 3 gennaio 2020, poiché essa, in realtà, riconosce espressamente l'esistenza di un principio di «sequenzialità» logica e giuridica nell'esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all'offerta (nello stesso senso, Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 giugno 2013, n. 3228), limitandosi piuttosto ad affermare che la sua inversione (a differenza di quella dell'esame della busta tecnica e di quella economica) non sarebbe invalidante la procedura, ma darebbe luogo ad una mera irregolarità (affermazione, questa, peraltro contraddetta da altra giurisprudenza di primo e secondo grado, che dalla violazione di quel principio, posto a presidio dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione amministrativa, fa discendere l'annullamento degli atti della procedura: TAR Toscana, sezione seconda, sentenza 29 ottobre 2018, n. 1391; TAR Sardegna, sentenza 14 maggio 2003, n. 605; Consiglio di Stato, sezione seconda, parere 30 aprile 2003, n. 1036; Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 27 novembre 2000, n. 6306).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Nemmeno giova alla tesi della Regione resistente l'altra sentenza invocata in memoria (Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6013), perché essa (anche a prescindere dal rilievo che non costituisce diritto vivente) non esclude l'esistenza del cennato principio di sequenzialità, ma si limita ad estendere l'ambito temporale della fase di valutazione dei requisiti di ammissione.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>5.- In conclusione, la scelta di consentire o meno l'inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell'esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>6.- Resta assorbita la censura di violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>7.- È impugnato anche l'art. 11 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che ha sostituito l'art. 18, comma 2, della legge reg. Toscana n. 1 del 2009, il quale comma ora prevede: «Nel corso dell'incarico dirigenziale il Direttore generale e i direttori, per specifiche esigenze organizzative, possono: a) sentiti i dirigenti interessati, disporre la modifica dell'incarico ai dirigenti della struttura di cui essi sono responsabili; b) sentiti i dirigenti interessati, assegnarli ad altro incarico di livello corrispondente; c) assegnare un incarico di differente livello, esclusivamente previo consenso del dirigente interessato».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Secondo il ricorrente, la disposizione viola i princìpi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione di cui agli artt. 97 e 98 Cost., perché contrasta con gli artt. 19 e 21 del d.lgs. n. 165 del 2001, vincolanti per le Regioni ai sensi dell'art. 27 del medesimo d.lgs.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>In particolare, le ipotesi di cui alle lettere a) e b) violerebbero il principio secondo cui qualunque modifica dell'incarico dirigenziale conferito non può che avvenire su base consensuale, mentre l'ipotesi di cui alla lettera c) violerebbe il principio secondo cui la revoca dell'incarico può avere luogo esclusivamente nei casi in cui vi sia una responsabilità di tipo dirigenziale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>8.- La Regione resistente ha eccepito l'inammissibilità della questione, perché l'art. 11 non sarebbe tra le disposizioni oggetto di autorizzazione all'impugnazione, come emergerebbe dalla delibera del Consiglio dei ministri del 7 marzo 2019 consultabile sul sito internet <a href="http://www.affariregionali.gov.it/" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=http://www.affariregionali.gov.it&source=gmail&ust=1583766449841000&usg=AFQjCNEH1WbMnxCX31wV5TdCy2C80QSH5Q">www.affariregionali.gov.it</a>.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>L'eccezione è infondata, perché l'indicazione dell'art. 11 impugnato è presente nella delibera prodotta in atti dal Presidente del Consiglio dei ministri, recante l'attestazione del Sottosegretario di approvazione «secondo i termini e le motivazioni di cui all'allegata relazione», oltre che in quella consultabile online sul sito della Presidenza del Consiglio dei ministri (tra i comunicati stampa).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>9.- Nel merito la questione non è fondata.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>9.1.- È vero che il citato art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, rubricato «Incarichi di funzioni dirigenziali», nella sua formulazione attuale, stabilisce, al comma 2, che «[è] sempre ammessa la risoluzione consensuale del rapporto» e, al comma 1-ter, che «[g]li incarichi dirigenziali possono essere revocati esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 21, comma 1, secondo periodo», ossia nei casi di accertata responsabilità dirigenziale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Tali norme, tuttavia, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, non recano i princìpi della necessaria consensualità della modifica dell'incarico e della sua non revocabilità al di fuori dei casi di responsabilità dirigenziale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La prima, infatti, si limita a ribadire, con riferimento al contratto accessivo al provvedimento di incarico, l'applicabilità del generale principio civilistico della risoluzione per mutuo consenso, ma non implica che siano vietate ipotesi di risoluzione unilaterale (tali, del resto, sono quelle per responsabilità dirigenziale e per responsabilità disciplinare).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La seconda, invece, interpretata in coerenza con la sua ratio, intende assicurare il principio di continuità dell'azione amministrativa correlato al principio costituzionale di buon andamento della stessa (sentenze n. 27 del 2014, n. 228 del 2011, n. 304, n. 224 e n. 81 del 2010) e di impedire valutazioni della performance del dirigente che prescindano dalla verifica della diligenza nell'espletamento dell'incarico e del raggiungimento degli obiettivi prefissati, a tutela del principio di imparzialità della pubblica amministrazione (tra le tante, sentenze n. 81 e n. 34 del 2010, n. 161 del 2008 e n. 104 del 2007).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il citato art. 19, cioè, vieta la revoca dell'incarico dirigenziale fondata su valutazioni dell'operato del dirigente al di fuori dei presupposti e delle modalità previsti dall'art. 21, ma non per questo ne esclude la modifica o la revoca per «specifiche» e comprovate esigenze organizzative della pubblica amministrazione, quali la soppressione di un servizio o l'accorpamento di unità o importanti modifiche della pianta organica o, ancora, la sopravvenuta impossibilità materiale o giuridica di raggiungimento dell'obiettivo prefissato con il conferimento dell'incarico.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La necessità di consentire il mutamento o la revoca dell'incarico dirigenziale in presenza delle cennate obiettive esigenze organizzative, infatti, è immanente al sistema, perché risponde ai fondamentali princìpi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell'attività amministrativa, tutti riconducibili all'art. 97 Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>È invece non conforme a tale precetto costituzionale l'opposta opzione interpretativa patrocinata dal ricorrente, poiché essa, pur di garantire la continuità del singolo incarico dirigenziale, porterebbe al paradosso di giustificare la sua immutabilità anche ove venga meno la struttura amministrativa da dirigere o, al contrario, la permanenza in vita di una struttura amministrativa non più rispondente all'interesse pubblico.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>9.2.- Non è un caso, del resto, che l'istituto della revoca o modifica dell'incarico dirigenziale per specifiche esigenze organizzative sia ben conosciuto dalla stessa legislazione statale (art. 1, comma 18, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante «Disposizioni per la riduzione della spesa pubblica», convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, ai sensi del quale: «[a]l fine di assicurare la massima funzionalità e flessibilità, in relazione a motivate esigenze organizzative, le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono disporre, nei confronti del personale appartenente alla carriera prefettizia ovvero avente qualifica dirigenziale, il passaggio ad altro incarico prima della data di scadenza dell'incarico ricoperto prevista dalla normativa o dal contratto»).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>9.3.- Al fine di scongiurare illegittime forme di «precarizzazione della funzione dirigenziale» (sentenza n. 103 del 2007), appare tuttavia opportuno precisare che il mutamento o la revoca dell'incarico per giustificate ragioni oggettive non possono in alcun modo essere utilizzati per mascherare illegittime rimozioni di dirigenti sgraditi ad opera dei dirigenti generali o camuffate ipotesi di responsabilità dirigenziale, non accertate nelle forme e con le garanzie previste dagli artt. 19 e 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e imposte dalla consolidata giurisprudenza costituzionale (tra le tante, sentenze n. 23 del 2019, n. 52 e n. 15 del 2017, n. 20 del 2016, n. 104 e n. 103 del 2007), forme e garanzie il cui rispetto potrà essere oggetto di vaglio in sede giurisdizionale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>10.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha infine impugnato l'art. 18 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che introduce nel comma 4 dell'art. 8 della legge reg. Toscana n. 46 del 2013 la lettera b-bis), la quale prevede, quale ulteriore ipotesi in cui non si effettua il dibattito pubblico regionale, quella delle «opere nazionali di cui al comma 5, quando il regolamento emanato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 maggio 2018, n. 76 (Regolamento recante modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico) prevede lo svolgimento del dibattito pubblico ivi disciplinato».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Secondo il ricorrente la norma, letta in combinato disposto con i successivi commi 5 e 6 dell'art. 8 della legge reg. Toscana n. 46 del 2013, cui chiede di estendere in via consequenziale la dichiarazione d'illegittimità costituzionale, determinerebbe una indebita sovrapposizione della normativa regionale a quella statale, e in particolare con l'art. 22 del codice dei contratti e con il citato d.P.C.m. n. 76 del 2018.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Più precisamente, le norme regionali richiamate, escludendo il dibattito pubblico sulle opere statali d'interesse regionale solo nelle ipotesi in cui la normativa statale prevede il dibattito pubblico e non in quelle in cui lo esclude, violerebbero gli artt. 97 e 118, primo comma, Cost., perché aggraverebbero l'attività amministrativa, allungando i tempi di realizzazione dei progetti delle opere pubbliche nazionali, e interferirebbero con la funzione amministrativa statale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Tale conclusione sarebbe coerente con la sentenza di questa Corte n. 235 del 2018, che avrebbe chiarito la fisionomia, le finalità e i limiti dell'istituto del dibattito pubblico, esplicitamente affermando che quello regionale sulle opere nazionali di rilevante impatto ambientale, economico e sociale è escluso quando costituisca una duplicazione di quello statale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>11.- La questione è inammissibile per aberratio ictus (tra le tante, sentenze n. 109 e n. 14 del 2019, n. 157 del 2015 e n. 59 del 2013; ordinanze n. 238 del 2019 e n. 8 del 2018).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>11.1.- È lo stesso Presidente del Consiglio dei ministri ad ammettere, nella memoria depositata in cancelleria il 24 dicembre 2019, che oggetto precipuo della sua doglianza non è la norma impugnata in via principale (l'art. 8, comma 4, lettera b-bis della legge reg. Toscana n. 46 del 2013) - che, al fine (dichiarato nel preambolo alla stessa legge regionale) di evitare una duplicazione dell'attività amministrativa e di conformarsi alla sentenza n. 235 del 2018 di questa Corte, ha escluso il dibattito pubblico regionale in presenza di un dibattito pubblico statale - ma quelle successive (i commi 5 e 6 del citato art. 8), che disciplinano l'an ed il quomodo del dibattito regionale su opere nazionali.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>È evidente, dunque, che il ricorrente ha impugnato la sopravvenuta lettera b-bis) del comma 4, in sé non pertinente rispetto all'oggetto delle censure (sentenze n. 194 del 2017 e n. 59 del 2013; ordinanze n. 180 e n. 120 del 2011), per tentare di colpire, per il tramite dell'invocata illegittimità costituzionale in via consequenziale, altre due norme (art. 8, commi 5 e 6, della legge reg. Toscana n. 46 del 2013), il cui termine d'impugnazione, al momento della proposizione del ricorso, era già ampiamente scaduto.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>12.- Alla declaratoria di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 18 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019 consegue la non accoglibilità della richiesta di dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, dell'art. 8, commi 5 e 6, della legge reg. Toscana n. 46 del 2013.</em></p>
