Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nell’ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall’intermediario come operazione inadeguata, l’assolvimento degli obblighi informativi cui quest’ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell’osservanza delle cogenti prescrizioni contenute negli artt. 28 e 29 del regolamento Consob, n. 1152 del 1998, attuative dell’art. 21 del T.U.F., non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente, dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o soltanto dalla sottoscrizione dell’avvenuto avvertimento dell’inadeguatezza delle operazioni in forma scritta, essendo necessario che l’intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell’investitore sull’assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi (Cass., 03/08/2017, n. 19417; v. anche Cass., 06/06/2016, n. 11578: “Ove il cliente alleghi l’inadempimento rispetto agli obblighi informativi da rendere oralmente, contestando che le avvertenze ricevute fossero adeguate ad assolvere agli obblighi sub a) e sub b) -valutare l’operazione richiesta sotto i profili della tipologia, oggetto, frequenze dimensione e fornire al cliente dettagliate spiegazioni e ragioni che sotto gli stessi profili sconsigliano l’operazione-, allora la banca resta onerata dal dimostrare di essere stata adempiente”).
6.1 L’onere probatorio gravante sulla banca risulta (anche) nel caso di specie rafforzato dal disposto dell’art. 23, comma 6, del D.Lgs. n. 24 febbraio 1998, n. 58, che espressamente prevede: “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”, ma va in ogni caso ricondotto alla più generale nozione di diligenza qualificata di cui all’art. 1176,2 comma, c.c., che delinea il modello astratto di condotta (sia del professionista che dell’imprenditore), estrinsecantesi nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta. (cfr. Cass., 06/05/2020, n. 8496).
6.2 Come già questa Corte ha avuto modo di affermare (Cass., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 30/10/2020, n. 24025), il professionista è tenuto all’esecuzione del contratto di prestazione d’opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell’art. 1176,2 comma, c.c. e dell’art. 2236 c.c., espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti -e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti- dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresì adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l’esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto, da valutare in ragione della diligenza media richiesta dalla specifica natura e dalle peculiarità dell’attività esercitata (v. Cass., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 15/06/2018, n. 15732; Cass., 29/08/2019, n. 21775).
6.3 A tale stregua, se l’impegno dovuto dal professionista si profila superiore a quello del comune debitore, esso va considerato come corrispondente alla diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale esercitata, giacché il professionista deve impiegare la perizia ed i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria, tale standard valendo a determinare, in conformità alla regola generale, il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di responsabilità.
Al professionista, e a fortiori allo specialista, è richiesta una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia ed all’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi, potendosi perciò distinguere tra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata, giacché chi assume un’obbligazione nella qualità di specialista, o un’obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria (cfr., con riferimento alla diligenza professionale del medico cd. “strutturato”, Cass., 13/04/2007, n. 8826; Cass., 21/04/2016, n. 8035; Cass., 15/06/2018, n. 15732; Cass., 8496/2020).
Cass. civ., III, ord., 01.09.2023, n. 25635
