*Obbligazioni e contratti – Tutela del credito – Nuovo codice dei contratti pubblici, il prestito del fatturato costituisce una forma di avvalimento e non di garanzia

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 settembre 2025 n. 7281

PRINCIPIO DI DIRITTO

Poiché, ai sensi dell’art. 104 del d.lgs n.36 del 2023, l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto, con l’indicazione specifica, nel relativo contratto scritto, delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico e poiché tale norma fa riferimento al solo avvalimento tecnico-operativo, essa non è applicabile all’avvalimento c.d. di garanzia, potendosi configurare, al più, con disposizione autoesecutiva, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economici-finanziari non posseduti dall’operatore economico; nel caso dunque del fatturato specifico – quale requisito, ai sensi dell’art. 100 del codice appalti, di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento – l’eventuale contratto di avvalimento che l’abbia ad oggetto avrà certamente natura operativa e dovrà quindi richiedere l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate.     

TESTO RILEVANTE DELLE DECISIONE

1. Va osservato che il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnico – professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico (art. 100, comma 11, D.Lgs. n. 36 del 2023). La giurisprudenza, in passato, aveva espresso incertezza in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ma tali difficoltà interpretative sono state superate dal chiaro tenore letterale dell’art. 100, comma 11, D.Lgs. n. 36 del 2023 cit., che lo qualifica espressamente come requisito di natura tecnico – professionale.
2. E sotto tale profilo, la sentenza impugnata va riformata, atteso che il Giudice del merito ha incluso il fatturato (globale e specifico) tra i requisiti di capacità economico – finanziaria (punto 6.2), mentre la capacità tecnica e professionale è stata ritenuta provata attraverso l’esecuzione di servizi analoghi e il possesso di attrezzature.
3. Le emergenze processuali hanno consentito di rilevare che la M. s.r.l., in possesso solo in parte del requisito del fatturato specifico, si è qualificata mediante avvalimento, il cui relativo contratto nulla ha indicato circa le risorse da impiegare.
4. Ai sensi dell’art. 104 del D.Lgs. n. 36 del 2023, “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
5. Appare all’evidenza che il dettato legislativo sembra fare riferimento al solo avvalimento tecnico – operativo, nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non è applicabile all’avvalimento di garanzia (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. I, ord. 23.5.2024, n. 166) potendosi consentire, comunque, con disposizione autoesecutive, un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economici – finanziari non posseduti dall’operatore economico.
6. Nel caso di specie, tenuto conto che il fatturato specifico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 100 del D.Lgs. n. 36 del 2023, è un requisito tecnico – professionale, l’eventuale contratto di avvalimento deve avere natura ‘operativa’ e, quindi, richiedere l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate. Nell’avvalimento operativo, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della futura esecuzione del contratto.
7. A tale riguardo va rammentato che l’art. 7 del disciplinare dispone che: “Non è sanabile – e quindi è causa di esclusione dalla gara – la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”.
8. Il terzo, il quarto, il quinto e il sesto motivo di appello vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione logica. Le doglianze sono fondate. Con i suddetti mezzi, l’appellante rileva sostanzialmente l’erroneità della sentenza impugnata con riferimento alla interpretazione del punto 6.3 lett. b) punto 1 del disciplinare di gara, che regolamenta la disponibilità dei mezzi. Il Collegio di primo grado ha ritenuto che il suddetto requisito debba essere riferito alla fase esecutiva del contratto di appalto, evidenziando che la lex specialis non ha stabilito alcun onere di specifica indicazione dei mezzi da parte del concorrente. La tesi non è condivisibile. Secondo la giurisprudenza prevalente, la qualificazione del requisito di partecipazione ovvero di esecuzione è desunta dalla lex specialis, la cui formulazione deve essere chiara al fine di consentire all’operatore economico di conoscere quali sono i requisiti minimi che è tenuto a possedere ai fini della presentazione dell’offerta.
9. Ai fini della valutazione del requisito come requisito di partecipazione e non di esecuzione, assume rilievo l’apposizione della clausola ‘a pena di esclusione’. Invero, è stato rilevato da questo Consiglio che: “In presenza, dunque, di una clausola generale di esclusione…non ogni violazione di qualsiasi prescrizione dello stesso conduce alla esclusione dalla procedura, ma solo il mancato rispetto di quelle che, nella lettura complessiva della lex specialis, vengano, in ragione della loro essenzialità per il servizio richiesto dalla stazione appaltante, a configurare veri e propri elementi essenziali dell’offerta e, di conseguenza, requisiti minimi di partecipazione, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara” (Cons. Stato, n. 11029 del 2022).
10. Con il settimo motivo di appello, si lamenta che la stazione appaltante avrebbe dovuto avviare un subprocedimento di verifica della congruità al fine di valutare l’effettiva equivalenza del CCNL applicato dalla M. s.r.l. con quello indicato dalla lex specialis. Ad avviso dell’ATI appellante, la valutazione di equivalenza tra il CCNL previsto dal bando e il CCNL eventualmente diverso applicato dal concorrente non sarebbe subordinata al verificarsi dei ‘sintomi’ di anomalia dell’offerta, ma è un adempimento che la stazione appaltante è tenuta sempre a compiere in caso di diversità dei CCNL. La doglianza è fondata. Al fine di precisare il contenuto della valutazione di equivalenza, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d) D.Lgs. n. 209 del 2004, che, a far data dal 31.12.2024, ha modificato il comma 3 dell’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023.
11. Le disposizioni richiamate, ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame, confermano e precisano quanto già stabilito dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. n. 36 del 2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
12. In definitiva, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso introduttivo proposto dall’ATI A.G., con annullamento della determina di aggiudicazione (Provv. dell’11 settembre 2024 prot. n. (…)) resa in favore della società M. s.r.l., e conseguente aggiudicazione in favore dell’ATI A.G. s.c.s. a r.l. mandataria con F. Società Consortile a responsabilità limitata mandante, fatto salvo l’esito delle verifiche di legge, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 5.12.2024, e con successivo subentro nell’affidamento.