<p style="text-align: justify;"><strong>Corte di Cassazione, Sez. Unite Penali, sentenza 23 dicembre 2020 n. 37207</strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong><em>PRINCIPIO DI DIRITTO</em></strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong><em>L'ordinanza che decide sul merito della ricusazione ai sensi dell'art. 41, comma 3, cod. proc. pen. provvede contestualmente a dichiarare, in caso di accoglimento della dichiarazione di ricusazione, se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice ricusato devono considerarsi efficaci; contro tale ordinanza è proponibile, anche in caso di omessa pronuncia sulla conservazione della efficacia degli atti, ricorso per cassazione nelle forme dell'art.611 cod. proc. pen.</em></strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li><em> La questione di diritto per la quale i ricorsi sono stati rimessi alle Sezioni Unite è riassumibile nei termini di seguito indicati: «se, in caso di accoglimento della istanza di ricusazione del g.u.p., il decreto che dispone il giudizio - emesso in pendenza della decisione definitiva sulla domanda di ricusazione - conservi o meno efficacia». </em></li> <li><em> Ai fini del corretto inquadramento di tale questione è opportuno svolgere, in limine, una ricostruzione della sequenza delle attività processuali che l'hanno originata a seguito della presentazione, nel corso dell'udienza preliminare celebrata il 14 dicembre 2015, di un'istanza di ricusazione ex art. 37, lett. b), cod. proc. pen. nei confronti del G.u.p. presso il Tribunale di Caltanissetta, con la quale gli imputati Schembri e Mangiameli rappresentavano che il magistrato, giudicando in un diverso procedimento, aveva di fatto anticipato il giudizio sulla esistenza dei reati di associazione di stampo mafioso e di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, con specifico riferimento a talune condotte delittuose poste in essere dagli stessi ricusanti.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Con ordinanza del 17 dicembre 2015 la Corte di appello di Caltanissetta si pronunciava, quale giudice della procedura incidentale di ricusazione, dichiarando inammissibile l'istanza senza emettere alcun provvedimento di sospensione del processo ed il G.u.p. presso il Tribunale di Caltanissetta emetteva subito dopo, in data 8 febbraio 2016, il decreto che dispone il giudizio. L'ordinanza di inammissibilità della ricusazione veniva impugnata con ricorso per cassazione ed annullata con rinvio da questa Corte con la sentenza n. 41398 del 15 settembre 2016. Nel giudizio di rinvio, la Corte di appello di Caltanissetta pronunciava una seconda ordinanza in data 29 novembre 2016, con la quale dichiarava nuovamente inammissibile l'istanza di ricusazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Tale ordinanza di inammissibilità veniva anch'essa impugnata con ricorso per cassazione ed annullata con rinvio, una seconda volta, con la sentenza n. 38609 del 4 luglio 2017. Nuovamente investita quale giudice del rinvio, la Corte di appello di Caltanissetta, con ordinanza del 28 settembre 2017, accoglieva la dichiarazione di ricusazione senza emettere alcuna statuizione in ordine alla conservazione della efficacia degli atti posti in essere dal giudice ricusato, ai sensi dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. Con tale ordinanza la Corte distrettuale accoglieva l'istanza di ricusazione proposta dagli imputati Schembri e Mangiameli per i reati ad essi rispettivamente ascritti in relazione al decreto di rinvio a giudizio emesso in data 8 febbraio 2016, mentre nei confronti del coimputato Massimo Gerbino tale decreto ne disponeva il rinvio a giudizio unicamente per il reato fine di cui al capo 3), essendo stato egli rinviato a giudizio per il reato associativo di cui al capo 2) con decreto emesso il 3 febbraio 2016 da altro G.u.p. del medesimo Tribunale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Nelle more, il processo principale, mai sospeso, proseguiva il suo iter, sicchè l'accoglimento in via definitiva dell'istanza di ricusazione sopraggiungeva quando il giudizio di primo grado si trovava in fase di avanzata trattazione. La decisione di accoglimento della ricusazione non si è pronunciata sull'efficacia del decreto di rinvio a giudizio, la cui validità è stata invece espressamente affermata dalle sentenze di merito sulla base del principio di conservazione degli atti processuali e del duplice riferimento al momento in cui è intervenuta la decisione definitiva del procedimento incidentale (due mesi prima della decisione di primo grado) ed alla natura interlocutoria del decreto, non assimilabile in quanto tale ad una sentenza.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="3"> <li><em> Così ricostruita la progressione delle sequenze relative all'incidente di ricusazione, deve preliminarmente rilevarsi che in ordine ad alcune delle tematiche sottese alla richiamata questione di diritto le Sezioni Unite si sono già pronunciate in due occasioni, affrontando sia il problema della sorte processuale degli atti che il giudice abbia adottato in pendenza della procedura incidentale di ricusazione, sia quello relativo alla conservazione o meno della loro efficacia secondo la regola dettata nella disposizione di cui all'art. 42, comma 2, cod. proc. pen., ove si stabilisce che "Il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se ed in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia".</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>3.1. Con una prima decisione è stata esaminata la disciplina prevista dall'art. 42, comma 2, cit., affrontando i diversi, nna strettamente connessi, profili attinenti, da un lato, alle conseguenze dell'omessa dichiarazione di conservazione dell'efficacia degli atti compiuti dal giudice astenutosi o ricusato, dall'altro lato alla possibilità di rimettere in discussione in sede dibattimentale il tema della efficacia degli atti probatori assunti dal giudice "sospetto". Da tale disposizione, afferma la Corte, si ricava una sorta di presunzione di inefficacia degli atti posti in essere dal iudex suspectus, sicchè, in assenza di una espressa dichiarazione di conservazione della efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci (Sez. U., n. 13626 del 16/12/2010, dep. 2011, Digiacomantonio, Rv. 249299).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Si tratta di una regola generale che può essere rimossa solo dalla declaratoria di efficacia di uno o più atti compiuta dal giudice della ricusazione, al quale compete valutare se, malgrado la riconosciuta carenza di parzialità del giudice, talune attività non siano state influenzate da cause di incompatibilità e non abbiano subito alterazione per effetto di quelle, così da poter essere conservate. Tale valutazione, di efficacia o inefficacia dell'atto, operata dal giudice che decide sull'astensione o sulla ricusazione, pur autonomamente non impugnabile, è successivamente sindacabile, nel contraddittorio tra le parti, dal giudice della cognizione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>3.1.1. In relazione all'ambito di applicazione del principio secondo cui gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci in assenza di una espressa dichiarazione che ne conservi l'efficacia nel provvedimento che accoglie la relativa dichiarazione di astensione o di ricusazione, si sono formati due diversi orientamenti giurisprudenziali. Un primo indirizzo interpretativo ritiene che l'enunciato normativo dell'art. 42, comma 2, cit. è riferibile esclusivamente agli atti giurisdizionali aventi natura probatoria, rimanendo invece dotati di efficacia - pure in mancanza di una espressa indicazione - altri atti parimenti emessi dal giudice la cui ricusazione sia stata in seguito accolta (Sez. 5, n. 34811 del 15/06/2016, Lo Giudice, Rv. 267742; Sez 5. n. 44120 del 09/05/2019, Di Fatta, Rv. 277848; Sez. 3, n. 35205 del 16/07/2019, Mandalà, Rv. 277501).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La richiamata disposizione, pertanto, ha un'operatività circoscritta ai soli atti che afferiscano al thema probandum, non essendovi motivo di ritenere che debba essere precluso di dispiegare i propri effetti ad un atto che, non incidendo sul materiale utilizzabile ai fini della decisione (ad es. in relazione alla materia cautelare), giammai potrebbe vincolare il giudice successivo.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>3.1.2. Un diverso orientamento, di contro, ritiene che, nell'ipotesi dell'assenza di una espressa dichiarazione di conservazione dell'efficacia degli atti nel provvedimento di accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione, tutti gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato debbono considerarsi inefficaci, senza distinzioni basate sulla loro natura e connotazione funzionale. (Sez. 6 n. 10160 del 18/02/2015, Boschetti, Rv. 262804). Analoga affermazione di principio, in relazione al procedimento di prevenzione, è rinvenibile nella motivazione di altra decisione (Sez. 5, n. 16311 del 14/04/2014, Di Vincenzo, Rv. 259873), pur nel convincimento che la sentenza Digiacomantonio ha inteso limitare l'operatività dell'inefficacia ai soli atti a contenuto probatorio, rispetto ai quali si risolve nell'inutilizzabilità soggetta al regime del rilievo officioso ex art. 191, comma 2, cod. proc. pen., mentre per gli atti a contenuto dispositivo postula un'impugnazione, sia pure differita.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>3.2. Successivamente, la Corte è intervenuta per delineare il quadro dei poteri del giudice ricusato con riferimento alle contigue disposizioni di cui agli artt. 37, comma 2, e 42, comma 1, cod. proc. pen., esaminando le diverse situazioni in cui egli abbia deciso nel merito nonostante sia stata avanzata nei suoi confronti una dichiarazione di ricusazione successivamente dichiarata inammissibile con provvedimento definitivo (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi).Con tale ultima decisione, in particolare, le Sezioni Unite hanno inquadrato sul piano dogmatico la natura del vizio che scaturisce dalla violazione dei divieti stabiliti dal legislatore in materia di ricusazione (artt. 37, comma 2 e 42, comma 1, cit.), affermando che la disciplina di tale istituto, in quanto finalizzata ad assicurare il rispetto dei principi di imparzialità-terzietà del giudice, ha immediato rilievo costituzionale e proprio dall'assetto costituzionale "mutua valore e forza cogente".</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La "sanzione costituzionale formale di tale principio" (come afferma la Corte costituzionale nella sentenza n. 134 del 11 aprile 2002) è nell'art. 111, comma 2, Cost. e la collocazione della imparzialità-terzietà tra i requisiti fondanti la nozione di giusto processo impone che, anche sul piano applicativo, il bilanciamento delle concorrenti esigenze e dei disparati interessi posti in giuoco dal processo (ad es., in tema di efficienza e celerità) debba considerare il peso specifico di tale fondamentale paradigma di riferimento. La Corte ha ritenuto necessario verificare, entro tale prospettiva, ogni possibilità di interpretazione, anche estensiva, se quella strettamente testuale "risulta in contrasto con lo scopo di garanzia che il sistema dovrebbe assicurare".</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>E' su tale sfondo assiologico, dunque, che la richiamata decisione si è mossa per definire la natura della patologia processuale che consegue alla violazione del divieto di pronunciare sentenza da parte del giudice la cui ricusazione sia stata poi accolta. Un nodo problematico, questo, che direttamente rileva, come più avanti meglio si vedrà, ai fini della risoluzione della questione qui esaminata, e che la Corte ha sciolto con una risposta inequivoca, stabilendo il principio secondo cui la violazione del divieto, posto dall'art. 42, comma 1, cit., per il giudice la cui ricusazione sia stata accolta, di compiere alcun atto del procedimento «comporta rispettivamente la nullità, ex art. 178, lett. a) cod. proc. pen., delle decisioni ciononostante pronunciate e l'inefficacia di ogni altra attività processuale, mentre la violazione del divieto, ex art. 37, comma secondo, cod. proc. pen., per il giudice ricusato, di pronunciare sentenza, comporta la nullità di quest'ultima solo ove la ricusazione sia successivamente accolta, e non anche quando la ricusazione sia rigettata o dichiarata inammissibile» (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi, Rv. 249734).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Più specificamente, con tale decisione la Corte ha affermato che «il divieto, per il giudice ricusato, di pronunciare sentenza ex art. 37, comma secondo, cod. proc. pen., opera sino alla pronuncia di inammissibilità o di rigetto, anche non definitiva, dell'organo competente a decidere sulla ricusazione, essendo, tuttavia, la successiva decisione del giudice ricusato, affetta da nullità qualora la pronuncia di inammissibilità o di rigetto sia annullata dalla Corte di cassazione e il difetto di imparzialità accertato dalla stessa Corte o nell'eventuale giudizio di rinvio». (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi, Rv. 249735).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>3.3. Il meccanismo delineato dalla sentenza Tanzi, pertanto, è quello della nullità secundum eventum o condizionata: se sopravviene la definitività del provvedimento che dichiara fondata la ricusazione, l'eventuale sentenza emessa dal giudice ricusato è affetta da nullità. L'individuazione di tale sanzione processuale, in assenza di una sua formale comminatoria nella disposizione di cui all'art. 37, comma 2, cit., viene direttamente collegata al difetto di imparzialità del giudice, ossia a "un difetto di capacità particolare a giudicare" che attiene non all'attribuzione in astratto di potestà giurisdizionale, bensì ai modi e limiti del potere esercitabile in un determinato giudizio, refluendo nell'ambito della previsione di cui all'art. 178, oggetto un provvedimento decisorio diverso dalla sentenza, come la revoca di una misura alternativa alla detenzione disposta dal Tribunale di sorveglianza). La garanzia della precondizione della imparzialità del giudice è il fondamento giustificativo di tale estensione ermeneutica, investendo tale ratio ogni tipo di provvedimento giurisdizionale con valenza decisoria.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Entro tale impostazione ricostruttiva, incentrata sulla valorizzazione di una invalidità radicale in conseguenza del difetto di potere giurisdizionale esercitabile in relazione ad una determinata regiudicanda, è indifferente, per il procedimento principale, il momento in cui intervenga la decisione definitiva di accoglimento della ricusazione all'esito del relativo procedimento incidentale: il vizio, come affermato nella decisione testè richiamata, non può che avere identica natura, sia nel caso in cui il provvedimento decisorio del iudex suspectus sia stato adottato dopo che la decisione di accoglimento della ricusazione è divenuta definitiva, sia in quello in cui sia stato assunto nelle more del procedimento di ricusazione poi risoltosi con l'accertamento della fondatezza della relativa dichiarazione ed il riconoscimento del difetto di capacità a giudicare.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="4"> <li><em> Muovendo dal quadro di principi stabiliti con la sentenza Tanzi, la questione rimessa alle Sezioni Unite è agevolmente risolvibile, ove si consideri che nel modello tipico di atto processuale cui il legislatore ha dato veste formale con il decreto che dispone il giudizio - emesso nel caso di specie da un giudice il cui difetto di imparzialità è stato accertato solo all'esito del giudizio di rinvio, quando il processo principale era in fase di avanzata trattazione - sono senza dubbio ravvisabili i connotati strutturali e funzionali propri di un atto del procedimento che "definisce la regiudicanda cui la dichiarazione di ricusazione si riferisce". Soprattutto, esso è un provvedimento che "chiude" irreversibilmente una fase, sciogliendo la fondamentale alternativa "decisoria" rispetto alla pronuncia della sentenza di non luogo a procedere e determinando, in tal modo, le condizioni necessarie per il transito del processo verso una nuova e diversa fase.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Analogamente alla sentenza di non luogo a procedere, epilogo rispetto al quale si trova in rapporto di mutua esclusione, il decreto che dispone il giudizio è un atto di tipo valutativo e decisorio emesso da un giudice sulla base delle medesime risorse cognitive proprie della fase, con una connotazione funzionale assimilabile alla sentenza per la sua vocazione definitoria della regiudicanda preliminare all'instaurazione del dibattimento. Non si limita, dunque, ad esplicare un'efficacia meramente propulsiva nel determinare il passaggio ad una fase successiva, poiché il criterio che ne sottende l'emissione implica non solo una valutazione del giudice sul merito degli elementi di prova acquisiti nel corso delle indagini preliminari e, se del caso, in sede di udienza, ma presuppone la pienezza del contraddittorio tra le parti necessarie ai sensi dell'art. 420, comma 1, cod. proc. pen., nello svolgimento del suo compito di garanzia dei diritti e delle facoltà dell'imputato in ordine al vaglio di sostenibilità dell'ipotesi accusatoria.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>4.1. Nella medesima prospettiva si è progressivamente consolidata la giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha chiarito - in particolare con le sentenze n. 224 del 4 luglio 2001 e n. 335 del 8 luglio 2002 - le attuali caratteristiche dell'udienza preliminare e ne ha tratto precise conseguenze di ordine sistematico ai fini della valutazione di profili problematici del tutto analoghi a quelli che qui rilevano (l'incompatibilità del giudice ed il 'pregiudizio' processuale che ne deriva), relativamente alla natura dei provvedimenti terminativi di quella fase. In tali decisioni la Corte ha posto in rilievo come l'udienza preliminare abbia perduto, nella vigente disciplina, la sua iniziale connotazione quale momento processuale fondamentalmente orientato al controllo dell'azione penale promossa dal pubblico ministero, in vista dell'apertura della fase del giudizio. Infatti, «l'alternativa decisoria che si offre al giudice quale epilogo dell'udienza preliminare riposa [...] su una valutazione del merito della accusa [...] non più distinguibile [...] da quella propria di altri momenti» del processo, momenti «già ritenuti non solo 'pregiudicanti', ma anche 'pregiudicabili', ai fini della sussistenza della incompatibilità».</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>L'udienza preliminare e le decisioni che la concludono si caratterizzano oggi, come sottolineato dalla Corte, per la completezza del quadro probatorio di cui il giudice deve disporre e per il potenziamento dei poteri riconosciuti alle parti in materia di prova, su cui incide anche la facoltà, riconosciuta alla difesa delle parti private dall'art. 391-octies del codice, di presentare direttamente al giudice elementi di prova. Grava sul pubblico ministero, inoltre, l'obbligo di riversare nel procedimento tutti gli elementi provenienti dalle indagini preliminari (art. 416, comma 2, cod. proc. pen.) o comunque acquisiti dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419, comma 3, cod. proc. pen.), nell'ambito dell'esigenza di completezza delle indagini preliminari (sentenze n. 115 del 7 maggio 2001 e n. 88 del 28 gennaio 1991).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Oltre all'ampliamento delle garanzie difensive per l'imputato, attraverso la possibilità di rendere dichiarazioni spontanee o di essere sottoposto all'interrogatorio (art. 421, comma 2, cod. proc. pen.), il giudice dell'udienza preliminare può disporre l'integrazione delle indagini (art. 421-bis cod. proc.pen.) e assumere anche d'ufficio le prove che appaiano con evidenza decisive ai fini della sentenza di non luogo a procedere (art. 422 cod. proc. pen.).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>All'interno di tale quadro normativo le valutazioni di merito affidate al giudice dell'udienza preliminare sono state private di quei caratteri di sommarietà che, fino alle indicate innovazioni legislative, erano tipici di una decisione orientata soltanto, secondo la sua natura, allo svolgimento (o alla preclusione dello svolgimento) del processo. Anche i contenuti delle decisioni che concludono l'udienza preliminare hanno assunto, in parallelo a tali modifiche normative, una diversa e maggiore pregnanza, poiché il giudice non è solo chiamato a valutare, ai fini della pronuncia di non luogo a procedere, la eventuale ricorrenza dei presupposti giustificativi dell'ampio ventaglio di possibilità contemplate dall'art. 425, commi 1 e 2, cod. proc. pen., ma deve considerare se gli elementi acquisiti risultino sufficienti, non contraddittori o comunque idonei a sostenere l'accusa nel giudizio (art. 425, comma 3, cod. proc. pen.), dovendosi determinare, in caso negativo, a disporre il non luogo a procedere, in caso positivo, a disporre il giudizio.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>L'attuale formulazione dell'art. 425, in questo modo, «chiama il giudice a una valutazione di merito sulla consistenza dell'accusa, consistente in una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale.». Alla stregua della fisionomia che l'udienza preliminare ha progressivamente assunto, la Corte costituzionale significativamente conclude il suo percorso argomentativo affermando che «le decisioni che ne costituiscono l'esito devono così essere annoverate tra quei «giudizi» idonei a pregiudicarne altri ulteriori e a essere a loro volta pregiudicati da altri anteriori, con la conseguenza che, per assicurare la protezione dell'imparzialità del giudice, l'udienza preliminare deve essere compresa nel raggio d'azione dell'istituto dell'incompatibilità, disciplinato dall'art. 34 cod. proc. pen., anche al di là della limitata previsione del comma 2- bis dell'art. 34 medesimo.».</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>4.2. Nessun rilievo, inoltre, può assumere, all'interno di tale prospettiva, l'ordinanza n. 61 del 19 febbraio 2007 della Corte costituzionale, che ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 37, comma 2, cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che il giudice ricusato non possa pronunciare, all'esito dell'udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio (così evocando per il decreto lo stesso trattamento previsto per la sentenza): tale questione - che il giudice delle leggi ha risolto osservando che il giudice a quo non aveva fornito, con riferimento alla circostanza che l'istanza di ricusazione era stata rigettata dopo il decreto di rinvio a giudizio, alcuna motivazione circa l'applicabilità o meno, nel caso sottoposto al suo esame, della giurisprudenza di legittimità che ritiene valido il provvedimento emesso in violazione del divieto di cui all'art. 37, comma 2, cit., se l'istanza di ricusazione sia stata successivamente rigettata - deve ritenersi ormai superata alla luce dei principi affermati nella richiamata sentenza Tanzi, con riferimento alla regola della produzione degli effetti secundum eventum ivi enunciata, qualora l'istanza di ricusazione sia stata successivamente rigettata.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="5"> <li><em> Logico corollario di tale ricostruzione del sistema normativo è il riconoscimento della piena idoneità del decreto che dispone il giudizio a "pregiudicare" la fase processuale sulla quale esso si innesta, provenendo la sostanza delle valutazioni che ne sottendono l'emissione da un giudice riconosciuto "parziale" rispetto a quello specifico procedimento, con tutti i rischi che ne possono derivare sul piano dei possibili vulnera all'esercizio dei diritti della difesa non solo ai fini della ulteriore progressione delle sequenze processuali, ma anche in relazione alla effettività dell'eventuale accesso dell'imputato ai riti alternativi.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Nel momento in cui egli adduce a sospetto di parzialità il giudice dell'udienza preliminare, ogni attività "decisoria" del iudex suspectus - e a maggior ragione quella che può esser sollecitata dalla stessa parte ricusante - è necessariamente procrastinata in funzione del vaglio delibativo sulla dichiarazione di ricusazione, con l'ulteriore conseguenza che una eventuale richiesta di riti alternativi risulterebbe inibita non solo perché il correlato epilogo decisorio non sarebbe comunque ipotizzabile prima della definitività dell'incidente di ricusazione, ma anche per la decisiva ragione che l'imputato ben difficilmente potrebbe confidare nel giudice da lui stesso addotto a sospetto, conferendogli un potere decisorio "finale" sul merito della regiudicanda e, addirittura, più ampio rispetto a quello connaturale alle alternative tipiche della fase processuale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>5.1. Assumendo quale canone di riferimento ermeneutico l'insieme dei principi delineati nella sentenza Tanzi emerge con evidenza che l'accoglimento definitivo dell'istanza di ricusazione rende il decreto pronunciato dal giudice suspectus affetto da nullità assoluta ex art. 178, comma 1, lett. a), cit., rilevabile, anche officiosamente, in ogni stato e grado di giudizio, per difetto di potere giurisdizionale rispetto allo specifico giudizio in cui "quel" giudice si è pronunciato, senza che possano rilevare, in questa prospettiva, i possibili "effetti conclusi" o "esauriti" dell'atto all'interno della fase in cui è stato pronunciato e senza che possa profilarsi, al riguardo, una sorta di "sanatoria di rito" per l'avvenuto transito nella fase dibattimentale. Il decreto che dispone il giudizio definisce la regiudicanda propria di quella fase processuale e consuma in maniera definitiva ed irreversibile il potere decisorio che il giudice è chiamato ad esercitarvi, a nulla rilevando, sotto tale profilo, che la regiudicanda sia "trasferita" dinanzi ad altro organo giurisdizionale, cui l'ordinamento attribuisce - con presupposti, forme ed oggetto diversi - altro potere decisorio su di essa.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Attraverso l'emissione del decreto che dispone il giudizio, infatti, il giudice dell'udienza preliminare esaurisce, in una delle forme consentite dal sistema, il proprio potere valutativo e decisorio pronunciandosi proprio su quello specifico oggetto procedimentale investito dalla dichiarazione di ricusazione: tratto, questo, che caratterizza in maniera peculiare il suo "agire" processuale, da un lato precludendo per il futuro l'esercizio di analogo potere, dall'altro, rendendolo pienamente assimilabile, quanto agli effetti dell'intervenuta ricusazione, alla pronuncia dell'atto-sentenza. In altri termini, non è tanto nel carattere valutativo del decreto che deve rilevarsi l'elemento di piena assimilazione, quanto invece nel profilo della irretrattabilità decisoria del provvedimento rispetto al segmento processuale che esso definitivamente conclude.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Osservato da tale specifica angolazione, il decreto che dispone il giudizio si distingue non soltanto rispetto all'ampia gamma di atti meramente "interlocutori" e processuali che il giudice poi accertato "sospetto" può compiere, ma anche rispetto agli atti "a contenuto probatorio", che a differenza del decreto in esame non definiscono, neppure parzialmente, la regiudicanda nel senso sopra specificato: per essi, dunque, potrà porsi un problema di "conservazione di efficacia" alla stregua della disposizione di cui all'art. 42, comma 2, cit., ferma restando la loro validità, diversamente dal vizio di nullità radicale che può inficiare i "provvedimenti del giudice" ex art. 424, comma 1, cit., vale a dire il decreto che dispone il giudizio e la sentenza di non luogo a procedere.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>5.2. Dal complesso delle su esposte considerazioni discendono logicamente, a mo' di corollario, due conclusioni: a) che il divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza ai sensi dell'art. 37, comnna 2, cod. proc. pen. è riferibile anche al decreto che dispone il giudizio ed opera sino alla pronuncia di inammissibilità o di rigetto, anche non definitiva, dell'organo competente a decidere sulla ricusazione; b) che nell'ipotesi in cui il decreto che dispone il giudizio sia successivamente emesso dal giudice ricusato, lo stesso sarà affetto da nullità qualora la pronuncia di inammissibilità o di rigetto della dichiarazione di ricusazione sia annullata dalla Corte di cassazione e il difetto di imparzialità accertato dalla stessa Corte o nell'eventuale giudizio di rinvio.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="6"> <li><em> Ciò posto, irrilevanti devono ritenersi, ai fini della risoluzione della questione posta dall'ordinanza di rimessione, le ragioni rispettivamente addotte a sostegno dei due indirizzi (v., supra, il par. 3.1.) che hanno dato luogo al contrasto giurisprudenziale formatosi in relazione al contenuto di alcuni passaggi enucleati dalla motivazione della sentenza Digiacomantonio, le cui divergenti opzioni esegetiche non ne hanno esplorato le implicazioni sottese alla divaricazione della coppia concettuale invalidità-inefficacia sulla base di un'analisi incrociata con l'insieme dei principi stabiliti dalle Sezioni Unite nella, di poco successiva e quasi coeva, sentenza Tanzi.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em> Al riguardo assume un decisivo rilievo, come si è osservato, non tanto la natura probatoria o meno dell'atto del procedimento, quanto la valorizzazione dei diversi, seppur connessi, profili inerenti, per un verso, all'ampiezza, anche temporale, dei poteri che il giudice ricusato può esercitare una volta presentata la dichiarazione di ricusazione, per altro verso alla corretta individuazione degli effetti dell'accoglimento della ricusazione rispetto al tipo di attività processuale, decisoria o meno, che egli abbia compiuto.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>6.1. Non pertinente, dunque, deve ritenersi, entro tale prospettiva, il richiamo effettuato dall'ordinanza di rimessione ad una decisione della Corte (Sez. 5, n. 23712 del 31/03/2010, Ragosta, Rv. 247505) con la quale si è affermato che non riveste carattere di abnormità il provvedimento con cui il giudice dell'udienza preliminare, preso atto della dichiarazione di ricusazione presentata nei suoi confronti nel corso dell'udienza e prima della chiusura della discussione, disponga procedersi oltre, pronunciando il decreto che dispone il giudizio, giacchè trattasi di un provvedimento non avulso dagli ordinari moduli procedimentali e costituente, anzi, espressione dei poteri tipici conferiti al giudice di merito.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La fattispecie ivi esaminata aveva infatti ad oggetto un caso di denunciata abnormità che la Corte ha escluso sulla base di un presupposto argomentativo poi superato dalla sentenza Tanzi, ossia che l'evocata disposizione di cui all'art. 37, comma 2, cit. facesse riferimento alla sola sentenza, senza alcuna possibilità di ricomprendere nella relativa previsione anche il decreto di rinvio a giudizio. Nell'arresto ora menzionato si riconosce, peraltro, il contenuto decisorio del decreto che dispone il giudizio, ma se ne esclude la rilevanza al fine qui considerato sull'assunto che esso atterrebbe non all'apprezzamento sulla fondatezza delle prove a carico, ma alla delibazione prognostica circa la sufficienza degli elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio: linea discretiva, questa, che viene tracciata sulla base del diverso rilievo che in concreto dovrebbe attribuirsi al tipo di contenuto decisorio del provvedimento, ma che non trova alcun riscontro nel dato testuale dell'art. 37, comma 2, cit., così come interpretato dalla sentenza Tanzi, là dove si fa rientrare nel divieto legislativo ogni provvedimento comunque denominato e idoneo a definire la regiudicanda.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>6.2. Parimenti non pertinente deve ritenersi il riferimento, contenuto in alcune decisioni di legittimità, alla ordinanza della Corte costituzionale n. 205 del 7 giugno 2010 (menzionata anche in un passaggio della sentenza Digiacomantonio), poiché tale decisione ha riguardato un problema del tutto diverso, ossia la legittimità costituzionale dell'art. 525, comma 2, cod. proc. pen. nella parte in cui prevede che «alla deliberazione debbano concorrere a pena di nullità assoluta i medesimi giudici che hanno partecipato al dibattimento», sul rilievo che l'utilizzabilità di atti di natura probatoria formatisi davanti ad un diverso giudice è prevista da numerose disposizioni del codice di rito, tra le quali v'è anche la disposizione di cui all'art. 42, comma 2, cit.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Problema, questo, che il giudice delle leggi, nell'escludere la fondatezza dell'eccezione di illegittimità, ha risolto limitandosi ad affermare che tale disposizione vale "a delimitare l'area del possibile "recupero" dell'attività istruttoria già espletata", ma non esclude che, entro tale area - assistendosi, di nuovo, ad un mutamento della persona fisica del giudicante - trovino applicazione le regole generali (ad es. l'art. 511 cod. proc. pen.) relative a tale evenienza; e che in seguito questa Corte, con la sentenza Digiacomantonio, ha dovuto parimenti affrontare menzionando quel passaggio motivazionale della predetta ordinanza nella prospettiva, ad essa specificamente devoluta, dell'efficacia, o meglio dell'utilizzabilità, degli atti a contenuto probatorio, il cui recupero in fase dibattimentale - dinanzi al giudice che, per l'appunto, ha sostituito il giudice "sospetto" - può avvenire soltanto se tali atti siano stati inseriti nel fascicolo per il dibattimento.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>6.3. Nel percorso argonnentativo delineato dalla sentenza Digiacomantonio, infatti, è rinvenibile, da un lato, l'affermazione della regola generale posta dall'art. 42, comma 2, cit. in ordine alle conseguenze dell'omessa dichiarazione di conservazione dell'efficacia degli atti del giudice astenutosi o ricusato, dall'altro lato, l'attenuazione dei suoi possibili effetti attraverso la individuazione di una forma di sindacato postumo del giudice del dibattimento sulla decisione del giudice competente in materia di astensione e ricusazione, che la Corte ha declinato in relazione ai soli atti probatori del giudice ritenuto "sospetto" poiché solo ad essi era legato l'oggetto del giudizio.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Giova richiamare, sotto tale profilo, la peculiarità del caso di specie, ove il Tribunale, dopo aver accolto la dichiarazione di astensione di alcuni dei componenti del collegio dibattimentale senza indicare quali degli atti processuali già compiuti conservassero efficacia, aveva dichiarato utilizzabili gli atti probatori assunti dal precedente collegio e ne aveva dato lettura ex art. 511 cod. proc. pen., mentre la difesa sosteneva che la sentenza era nulla poichè la mancata dichiarazione di efficacia impediva di utilizzare ai fini della decisione gli atti probatori compiuti dal giudice in precedenza astenutosi.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Degli atti non probatori la Corte non ha fatto menzione nella seconda parte della richiamata decisione, là dove si fa riferimento al meccanismo di controllo successivo da essa individuato, sol perché quegli atti, pur implicitamente ricompresi nel perimetro applicativo della regola generale prima tracciata, esulavano dall'oggetto della questione sottoposta alla sua cognizione. Se la portata applicativa della soluzione indicata nella sentenza Digiacomantonio fosse limitata esclusivamente agli atti probatori compiuti dal giudice astenutosi o ricusato e non investisse anche gli atti di altra natura - come le misure cautelari personali e reali, i negozi processuali, gli atti propulsivi e tutti i provvedimenti a mero titolo esemplificativo indicati nella sentenza Tanzi - si accoglierebbe una lettura non consentita dal dato normativo testuale delle richiamate disposizioni di cui agli artt. 37, 41 e 42 cit., con il rischio, paradossale, di escludere dall'ambito di applicazione dell'inefficacia una vasta categoria di atti (basti solo pensare ai provvedimenti incidentali in tema di misure cautelari) che potrebbero essere parimenti compromessi dalla mancanza di imparzialità del giudice che li ha adottati.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Basti richiamare, in tal senso, la costruzione lessicale dell'art. 42, comma 2, cit., la cui formulazione, esaminata assieme al primo comma della medesima disposizione, contiene un riferimento solo generico ad atti precedentemente compiuti dal giudice ricusato o astenutosi, senza individuare alcuna distinzione all'interno della categoria generale, utilizzata nel primo comma, degli "atti del procedimento". Anche altre disposizioni in tema di ricusazione utilizzano espressioni analoghe, idonee a ricomprendere qualsiasi tipologia di atto: l'art. 41, comma 2, cit., ad esempio, prevede la possibilità di una temporanea sospensione di qualsiasi "attività processuale", eventualmente limitata al compimento di "atti urgenti", ma senza stabilire alcuna restrizione del loro ambito a quelli di natura probatoria.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>L'art. 38, comma 1, cod. proc. pen., inoltre, nel prevedere a sua volta termini e forme della dichiarazione di ricusazione, stabilisce che la dichiarazione può essere proposta, anche al di fuori dell'udienza preliminare o del giudizio, "prima del compimento dell'atto da parte del giudice": anche a fronte di tale, onnicomprensiva, evenienza procedimentale il codice non distingue in alcun modo fra le diverse tipologie di atti, né fra quelli che possono essere compiuti prima o dopo la presentazione della relativa dichiarazione, sicchè l'oggetto del riesame selettivo copre l'insieme dell'attività svolta dal giudice astenutosi o ricusato.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="7"> <li><em> In</em><em>conclusione, la questione posta dall'ordinanza di rimessione va risolta enunciando il seguente principio di diritto: «In caso di accoglimento della istanza di ricusazione del giudice dell'udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio - emesso in pendenza della decisione definitiva sulla domanda di ricusazione - non conserva efficacia ed è affetto da nullità ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen.».</em></li> <li><em> L</em><em>'ordinanza di rimessione, come si è osservato, ha posto all'attenzione delle Sezioni Unite l'esigenza di un nuovo intervento regolativo che risolva le evidenziate disarmonie anche in relazione all'ulteriore profilo attinente al rapporto fra i poteri del giudice della ricusazione che abbia accolto la relativa domanda e quelli del giudice subentrato nel procedimento principale. Rileva sul punto la Sezione rimettente come l'applicazione dei principi affermati dalla pronuncia Digiacomantonio abbia palesato delle incertezze in ordine alla stessa estensione del loro contenuto, imponendo l'esigenza di una più ampia verifica della loro tenuta sistematica, e in particolare del meccanismo processuale che, al fine di evitare punti di frizione costituzionale del sistema, rimette al giudice del procedimento principale il sindacato finale sul provvedimento emesso in ordine alla efficacia degli atti assunti dal giudice poi astenutosi o ricusato, ai sensi dell'art. 42, comma 2, cit.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>8.1. Muovendo dalla considerazione della non impugnabilità del provvedimento emesso in forza di tale disposizione normativa, la richiamata decisione delle Sezioni Unite ha risolto il problema dell'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui non consente di attivare una forma di controllo sulla declaratoria (esplicita o implicita) di inefficacia degli atti. Alla luce di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 42, comma 2, cit. essa ha ritenuto possibile attivare dinanzi al giudice del procedimento principale un nuovo vaglio delibativo circa l'inefficacia degli atti a contenuto probatorio compiuti dinanzi al giudice "sospetto", in analogia con quanto affermato dalla stessa giurisprudenza di legittimità in relazione ai provvedimenti adottati in tema di astensione e di ricusazione nel processo civile.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La soluzione in tal modo individuata consente di eliminare i dubbi di costituzionalità della richiamata disposizione, restituendo alle parti ed al giudice del dibattimento la piena disponibilità del materiale probatorio conformemente alla previsione del sistema processuale, poiché, afferma la Corte, è proprio in tale sede di giudizio che, prima di dichiarare utilizzabili le prove secondo il combinato disposto degli artt. 525 e 511 cod. proc. pen., il giudice valuterà quelle acquisite anche in relazione ai profili che potrebbero determinarne la inefficacia ai sensi dell'art. 42, comma 2, cit.: le parti, infatti, potrebbero dissentire anche sull'apprezzamento negativo, o parzialmente negativo, del giudice che ha accolto la ricusazione o ha autorizzato l'astensione, e tale dissenso potrebbe insorgere sia subito dopo l'adozione del provvedimento, sia, a maggior ragione, dopo l'espletamento della istruttoria dibattimentale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>8.2. Sotto tale specifico profilo, però, come posto in rilievo dalla dottrina, la decisione Digiacomantonio modifica radicalmente il meccanismo delineato dal legislatore nel codice del 1988. Seguendo tale prospettiva, infatti, la questione dell'efficacia degli atti compiuti dal giudice "sospetto", devoluta alla competenza funzionale di un organo giurisdizionale diverso da quello costituito ai fini della cognizione della res iudicanda, non rimarrebbe più confinata negli spazi ristretti del procedimento incidentale ad hoc. Il provvedimento adottato al termine della procedura incidentale verrebbe in tal modo ad assumere un carattere meramente "dichiarativo" ed una portata "interinale", quando invece la volontà del legislatore è quella di concludere in tempi brevi e con una decisione definitiva la questione degli effetti derivanti dall'accoglimento dell'astensione o della ricusazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La soluzione prospettata, inoltre, non opera alcuna distinzione a seconda che vi sia stata una dichiarazione di conservazione, totale o parziale, di efficacia degli atti del giudice "sospetto", ovvero alcun provvedimento sia stato adottato in merito alla sorte degli atti pregressi. Dinanzi al "nuovo" giudice del dibattimento, peraltro, potrebbero essere escluse dal fascicolo prove già dichiarate efficaci, con conseguenze pregiudizievoli sulla predisposizione delle strategie probatorie delle parti. Sono stati già sottolineati, infine, i possibili rischi che potrebbero determinarsi per l'immagine di assoluta imparzialità del giudice qualora la portata della soluzione in tal modo indicata dovesse ritenersi limitata esclusivamente agli atti probatori compiuti dal giudice "sospetto" e non investisse anche gli atti di altra natura, come ad esempio le misure cautelari personali e reali.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>E' evidente, pertanto, che l'introduzione di siffatta procedura di controllo e riesame selettivo postumo, non prevista dal codice, verrebbe inevitabilmente a sovrapporsi al vaglio del giudice funzionalmente competente a provvedere all'esito del relativo procedimento incidentale. Se, da un lato, la soluzione così individuata, pur non prevista dal codice, ha opportunamente inteso rimuovere il sospetto di incostituzionalità incombente sulla relativa disciplina, dall'altro lato essa non ha adeguatamente valorizzato la rilevanza che il sistema processuale attribuisce alla decisione sull'efficacia degli atti adottata dal giudice della ricusazione, riconoscendole una portata solo interinale ed un'incidenza meramente dichiarativa, là dove trasferisce in altra sede di giudizio la possibilità di riesaminare gli atti compiuti dal giudice prima dell'accoglimento della relativa dichiarazione e, al contempo, ne differisce il vaglio al momento in cui occorre provvedere alla rinnovazione del dibattimento dinanzi ad altro giudice. La ratio ispiratrice della disciplina codicistica, di contro, si muove nella diversa prospettiva di consentire una chiusura immediata e definitiva del giudizio incidentale sulla ricusazione, con l'adozione delle relative statuizioni sugli effetti degli atti in precedenza compiuti.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Tali statuizioni producono immediatamente le loro conseguenze e su di esse le parti possono aver fatto affidamento orientando le successive richieste ed esercitando i relativi diritti processuali, laddove la decisione assunta dal nuovo giudice in ordine alla eliminazione di una prova o di un determinato atto processuale dalla base cognitiva che ne dovrebbe sorreggere il giudizio in sede dibattimentale potrebbe porsi in antitesi rispetto alla libera esplicazione di forme e modalità di esercizio di diritti e facoltà la cui piena tutela rischierebbe di non essere adeguatamente garantita dalla riproposizione di un sindacato di merito sui limiti di efficacia di un atto che potrebbe non essere convalidato ex post.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>8.3. Da tale approdo interpretativo, dunque, il Supremo Collegio intende discostarsi, valorizzando l'esigenza di ricondurre integralmente il controllo sugli atti compiuti dal giudice "sospetto" nell'ambito del giudizio incidentale che l'organo giurisdizionale a ciò funzionalmente preposto è chiamato a celebrare ex art. 40 cod. proc. pen.: modulo procedimentale, questo, che nella prospettiva delineata dal legislatore costituisce - anche per la possibilità di svolgimento di una celere e "mirata" attività istruttoria - il naturale alveo di trattazione della relativa delibazione, attraverso lo stretto collegamento logico-sistematico tra i diversi tipi di provvedimenti che rispettivamente possono esservi assunti per effetto delle previsioni di cui agli artt. 41, commi 2 e 3, e 42, comma 2, cit. Sotto tale profilo deve rilevarsi che il procedimento di ricusazione integra una sequenza autonoma di tipo incidentale, destinata a chiudersi in tempi necessariamente brevi per la tutela dei principi di ordine costituzionale che ne presidiano l'attivazione, ed unanimemente ritenuta del tutto estranea - per presupposti, forme di svolgimento, epiloghi decisori e finalità - alle caratteristiche proprie del processo principale su cui essa s'innesta.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Al riguardo questa Corte (Sez. 1, n. 4533 del 11/12/1990, dep. 1991, De Tommasi, Rv. 186848) ha affermato il principio secondo cui l'esercizio del diritto di ricusazione del giudice, tanto nel codice vigente che in quello abrogato, determina un procedimento incidentale autonomo, il cui oggetto è essenzialmente diverso da quello del processo nel quale si inserisce, trattandosi di una potestà che la legge attribuisce al p.m. ed alle parti private, in ordine alla costituzione del giudice. Rientra, dunque, nella competenza funzionale dell'organo giurisdizionale chiamato a pronunciarsi sulla ricusazione l'individuazione degli atti che conservano o meno efficacia, sulla base di una valutazione autonoma e non sovrapponibile, da un lato o dall'altro, a quella propria del giudice del dibattimento, a sua volta non competente a decidere sul relativo incidente in forza della disposizione di cui all'art. 40 cit.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>E' evidente, infatti, che nel riesaminare i profili di imparzialità e terzietà del giudice con riferimento agli atti da lui compiuti, il giudice della rinnovazione sarà inevitabilmente chiamato a rivalutare gli stessi presupposti sui quali si è già pronunciato il giudice funzionalmente competente a provvedere sulla ricusazione, con il possibile determinarsi di ulteriori incoerenze sistematiche legate, da un lato, all'esercizio dei diritti di impugnazione su una materia sottratta alle decisioni dell'organo giurisdizionale chiamato a celebrare il processo, dall'altro lato, alla possibile attivazione di un sindacato su atti "pregiudicati" - siano essi di natura probatoria o meno - compiuti in una fase processuale antecedente a quella dibattimentale: atti dei quali il giudice del dibattimento non dispone e che dovrebbe pertanto acquisire per verificare quanto avvenuto nella fase precedente, dissolvendo la ratio della competenza funzionale attraverso la duplicazione di un improprio controllo di merito, peraltro esercitato non in forma "verticale", ma "orizzontale", contrariamente alla logica del sistema.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em> E' nel ristretto contesto del giudizio incidentale volto a stabilire, caso per caso, il grado di "compromissione" del giudice ai fini della decisione se sia legittima o meno la richiesta di sostituirlo che deve essere propriamente effettuata la valutazione sulla sorte degli atti che quel giudice ha compiuto nel corso del procedimento, trattandosi di decisioni che, come osservato dalla dottrina, "presuppongono ontologicamente uno stesso tipo di apprezzamento", quello inerente, appunto, ai profili di imparzialità-terzietà in concreto del giudice. Nel recidere ogni legame tra l'istanza di ricusazione e la sospensione dell'attività processuale (art. 41, comma 2, cod. proc. pen.), il sistema disegnato dal legislatore del 1988 e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale mira a "rafforzare", come già sottolineato da questa Corte (Sez. U, n. 31421 del 26/06/2002, Conti), "la funzione di filtro svolta dal giudice della ricusazione, al quale solo compete la scelta in ordine all'eventuale sospensione del processo principale e, quindi, la valutazione del fumus boni iuris che assiste la dichiarazione presentata".</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>8.4. Entro tale prospettiva ermeneutica, il "merito della ricusazione", a voler utilizzare la formula lessicale impiegata dal legislatore nella disposizione di cui all'art. 41, comma 3, cit., costituisce l'oggetto dell'attività demandata al giudice funzionalmente competente a decidere nell'ambito della relativa procedura incidentale e ricomprende nel suo ampio raggio di applicazione, qualora la relativa dichiarazione venga accolta, anche l'operazione di controllo selettivo sugli atti che conservano efficacia ai sensi dell'art. 42, comma 2, cit. Non di un'attività meramente ricognitiva si tratta, ma, come osservato dalla dottrina, di una puntuale verifica incentrata su ogni singolo atto, al fine di stabilire se ne sia possibile il recupero, accertando se la sua formazione sia avvenuta in situazioni e condizioni tali da escludere qualsiasi rischio di compromissione delle richiamate i garanzie costituzionali.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>E' il risultato di un orientamento interpretativo costante nella giurisprudenza di questa Corte l'affermazione del principio secondo cui il provvedimento sul "merito" della ricusazione, adottato ai sensi dell'art. 41, comma 3, è impugnabile dinanzi alla Corte di cassazione, che decide al riguardo, in difetto di specifica disciplina, nelle forme del rito camerale disciplinato dall'art. 611 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 3853 del 24/11/1999, Papalia, Rv. 216836; Sez. 1, n. 5251 del 29/09/1999, Marfia, Rv. 214390; in motivazione, Sez. 6, n. 47556 del 16/10/2013, Avanti, Rv. 257705). In tal senso l'art. 41, comma 3, cit. stabilisce che sul merito della ricusazione la corte di appello decide a norma dell'art. 127 cod. proc. pen., il quale a sua volta prevede, nel settimo comma, che l'ordinanza conclusiva del relativo giudizio è ricorribile per cassazione: per tal via detto rimedio è azionabile anche contro la decisione sul merito della ricusazione, sebbene il disposto di cui all'art. 41, comma 3, non ne faccia espressamente menzione, a differenza di quanto esplicitato nel primo comma a proposito dell'ordinanza con la quale la corte di appello dichiara la inammissibilità dell'istanza di ricusazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Sulle ragioni di tale scelta del legislatore si è soffermata la Relazione al progetto preliminare del codice di proceduta penale, là dove ha spiegato che non si è ritenuto necessario "formulare alcuna esplicita previsione" sulla ricorribilità per cassazione dell'ordinanza che decide sul merito della ricusazione, "provvedendo al riguardo in via generale" la disposizione che regola il procedimento di cui all'art. 127 cit., alla quale fa espressamente rinvio il terzo comma dell'art. 41 cit. Proprio per realizzare "un più ampio contraddittorio nel procedimento incidentale di ricusazione" il legislatore ha fatto rinvio, come sottolineato nella predetta Relazione, alle disposizioni che regolano il procedimento camerale, prevedendo che possano esservi assunte, se necessario, le opportune informazioni. Dalla trama normativa delineata dal legislatore emerge con chiarezza che il provvedimento richiamato nell'enunciato della disposizione di cui all'art. 42, comma 2, cit. pertiene logicamente alla pronuncia sul merito della ricusazione ex art. 41, comma 3, cit., nel senso che ne forma parte necessaria ed integrante.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Nel disegno del codice, infatti, il provvedimento dichiarativo che ne costituisce l'oggetto è il risultato di un'attività doverosa e necessaria da parte del giudice che pronuncia sul merito della ricusazione: finanche nell'ipotesi in cui vi appaia temporalnnente scissa e non contestualnnente adottata, come di regola dovrebbe accadere in seno all'ordinanza che decide sul merito della ricusazione, la declaratoria in ordine alla conservazione dell'efficacia degli atti non si traduce in un provvedimento autonomo, ma nel necessario epilogo della decisione sull'oggetto del giudizio incidentale. Se, dunque, si ammette la ricorribilità del provvedimento reso sul merito della ricusazione ai sensi dell'art. 41, comma 3, non è possibile escludere al contempo l'impugnabilità del provvedimento ad esso direttamente collegato ex art. 42, comma 2, cit.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Ciò vale anche nella ipotesi in cui il provvedimento di accoglimento della dichiarazione di ricusazione ometta completamente di provvedere in merito alla declaratoria di conservazione della efficacia degli atti pregressi - di natura probatoria e non - compiuti dal giudice ricusato, altrimenti verificandosi in tal caso, per effetto della regola presuntiva individuata dalla sentenza Digiaconnantonio, una situazione di generale, e al contempo immotivata, improduttività di effetti non suscettibile di controllo in sede di legittimità. In tal caso l'impugnazione in cassazione dell'ordinanza sul merito della ricusazione ben potrà far valere l'omessa pronuncia del giudice e, dunque, la strutturale incompletezza del provvedimento che egli avrebbe dovuto adottare in relazione ai temi oggetto della connessa declaratoria prevista dall'art. 41, comma 3, cit.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>8.5. Sulla base delle considerazioni or ora esposte deve pertanto enunciarsi il seguente principio di diritto: «L'ordinanza che decide sul merito della ricusazione ai sensi dell'art. 41, comma 3, cod. proc. pen. provvede contestualmente a dichiarare, in caso di accoglimento della dichiarazione di ricusazione, se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice ricusato devono considerarsi efficaci; contro tale ordinanza è proponibile, anche in caso di omessa pronuncia sulla conservazione della efficacia degli atti, ricorso per cassazione nelle forme dell'art.611 cod. proc. pen.».</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="9"> <li><em> La diversa natura del procedimento di astensione, pur totalmente assimilato dal legislatore al modello della ricusazione per quel che attiene alla produzione degli effetti processuali conseguenti all'accoglimento della relativa dichiarazione ai sensi dell'art. 42, comma 2, cit., ne giustifica, a fronte della attuale disciplina del codice di rito, il peculiare meccanismo di recupero postumo dinanzi al giudice chiamato alla rinnovazione degli atti precedentemente compiuti, secondo le indicazioni al riguardo dettate nella sentenza Digiacomantonio. La dichiarazione di ricusazione, infatti, determina l'attivazione di un procedimento incidentale connotato in senso tipicamente giurisdizionale, con la garanzia di un contraddittorio dal quale scaturisce un provvedimento emesso in forma di ordinanza, assoggettabile al controllo di legittimità con il ricorso per cassazione.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Nel procedimento di astensione, di contro, il decreto che decide senza formalità di procedura sulla relativa dichiarazione (ex art. 36, comma 3, cod. proc. pen.) è sottratto ad ogni mezzo di impugnazione sia in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni, sia perché si tratta di un provvedimento meramente ordinatorio di natura amministrativa e non giurisdizionale, i cui effetti restano limitati all'ambito dell'ufficio, assolvendo alla funzione di conservare il prestigio dell'amministrazione della giustizia e la fiducia dell'opinione pubblica nella imparzialità dei giudizi (ex multis, Sez. 6, n. 776 del 05/03/1998, Berlusconi, Rv. 211959).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La natura non giurisdizionale del relativo procedimento non ne esclude, tuttavia, una diretta incidenza dell'esito sull'iter processuale, e in particolare sulla conservazione dell'efficacia degli atti, a contenuto probatorio o meno, precedentemente compiuti dal giudice astenutosi, poiché al decreto che decide sulla dichiarazione di astensione, di per sé non autonomamente impugnabile, si ricollegano gli effetti della declaratoria prevista dall'art. 42, comma 2, cit.: ciò rende tuttora valide, sotto tale profilo, le argomentazioni di ordine costituzionale poste a fondamento dei principi stabiliti dalla sentenza Digiacomantonio in ordine alla individuazione di un meccanismo di controllo giurisdizionale attraverso la sindacabilità, nel contraddittorio delle parti, della declaratoria di efficacia ovvero della mancata declaratoria ad opera del giudice designato in luogo di quello astenutosi ai sensi dell'art. 43, comma 1, cod. proc. pen.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="10"> <li><em> Alla stregua dei principi di diritto sopra enunciati può ora procedersi all'esame dei motivi dedotti a sostegno dei ricorsi. Richiamate le suesposte considerazioni in ordine alla questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite, il primo motivo di doglianza, formulato in termini comuni da tutti e tre i ricorrenti, è fondato e deve essere integralmente accolto per quel che attiene alle posizioni dei ricorrenti Schembri e Mangiameli, mentre per la posizione del ricorrente Gerbino lo stesso deve accogliersi esclusivamente in relazione al reato di cui al capo 3. Al riguardo si è preliminarmente rilevato (v., supra, il par. 2) che il difetto di imparzialità del giudice dell'udienza preliminare è stato accertato in sede di rinvio dalla Corte d'appello, che con ordinanza del 28 settembre 2017 ha accolto l'istanza di ricusazione proposta ex art. 37, lett. b), cit. dagli imputati Schembri e Mangiameli per i reati ad essi rispettivamente ascritti, con riferimento al decreto di rinvio a giudizio emesso dal G.u.p. del Tribunale di Caltanissetta in data 8 febbraio 2016.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Nei confronti del coimputato Massimo Gerbino il richiamato decreto del 8 febbraio 2016 ne ha disposto il rinvio a giudizio esclusivamente per il reato di cui al capo 3, mentre per il reato associativo di cui al capo 2 - oggetto di un provvedimento di separazione della relativa posizione processuale a seguito di astensione del giudice - il predetto imputato è stato rinviato giudizio con un diverso decreto, emesso in data 3 febbraio 2016 da altro G.u.p. del Tribunale di Caltanissetta. Questa Corte ha affermato il principio secondo cui, in tema di astensione e ricusazione, le questioni sollevate da una parte, inerenti all'incompatibilità per precedenti funzioni svolte, hanno natura oggettiva e sono estensibili a tutti i coimputati, poiché le relative norme attuano i principi costituzionali di imparzialità e terzietà del giudice, a garanzia del giusto processo (Sez. U, n. 13626 del 16/12/2010, Digiacomantonio, dep. 2011, Rv. 249300).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Ciò determina, come correttamente osservato dalla Sezione rimettente, un effetto estensivo della relativa questione anche nei confronti del ricorrente Gerbino limitatamente al reato di cui al capo 3), non invece con riferimento al reato di cui al capo 2), poichè per esso alcun effetto pregiudicante si è verificato, essendo stato il predetto imputato rinviato a giudizio con decreto emesso da un giudice diverso da quello nei cui confronti è stata accolta l'istanza di ricusazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Avuto riguardo al definitivo accoglimento dell'istanza di ricusazione del giudice dell'udienza preliminare per effetto dell'ordinanza adottata dalla Corte distrettuale in sede rescissoria, il decreto emesso dal G.u.p. in data 8 febbraio 2016, in pendenza della decisione definitiva sulla relativa dichiarazione, deve ritenersi viziato da nullità assoluta ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., con la conseguente regressione del procedimento alla fase in cui l'atto è stato compiuto, ai sensi dell'art. 185, commi 1 e 3, cod. proc. pen. Ne discende, conclusivamente, l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella emessa in primo grado nei confronti di Mangiameli Giuseppe Andrea, Schembri Giuseppe e Gerbino Massimo - per quest'ultimo limitatamente al reato di cui al capo 3 - con la conseguente restituzione degli atti al G.u.p. del Tribunale di Caltanissetta per l'ulteriore corso.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="11"> <li><em> In</em><em>relazione al reato contestato nel capo 2, pertanto, deve procedersi, per quel che attiene alla posizione del solo Gerbino, all'esame dei residui motivi di ricorso.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>11.1. Il secondo motivo di doglianza è infondato poiché, pur prescindendosi dal rilievo che la dedotta nullità non è stata tempestivamente eccepita in udienza (ex multis, Sez. 5, n. 13574 del 20/04/1989, Pezzini, Rv. 182242), omette di considerare: a) che le parti erano presenti all'udienza del 13 dicembre 2018, ove il consenso precedentemente manifestato dal P.G. alla proposta di concordato sulla pena ai sensi dell'art. 599-bis, comma 1, cod. proc. pen. venne revocato; b) che le conclusioni del P.G., pur non rinvenibili nel verbale della successiva udienza del 18 dicembre 2018, ove il rappresentante della pubblica accusa risultava comunque presente, devono ritenersi implicitamente, ma inequivocamente, formulate nel senso della conferma della sentenza di primo grado già all'atto del mancato accoglimento della proposta di concordato sulla pena, atteso che l'assenso originariamente espresso rende manifesta una volontà della pubblica accusa chiaramente orientata alla conferma della decisione affermativa di responsabilità, laddove il successivo dissenso del P.G. è intervenuto non certo in ragione della postuma rivalutazione di profili attinenti al merito della regiudicanda, ma per la presa d'atto dell'assenza di base legale dell'accordo, dunque dell'impossibilità del suo regolare perfezionamento, rientrando la contestata fattispecie incriminatrice nell'ambito del divieto di cui all'art. 599-bis, comma 2, cit., sicchè sotto tale profilo non può ritenersi verificata alcuna causa di nullità.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>11.2. Parimenti infondate, sin quasi a lambire la soglia dell'inammissibilità, devono ritenersi le doglianze oggetto del terzo e del quinto motivo di ricorso, ove si consideri che le conformi decisioni di merito hanno puntualmente esaminato e congruamente disatteso le medesime censure in questa Sede reiterate, richiamando il complesso delle emergenze probatorie già vagliate da sentenze di condanna passate in giudicato, sia con riferimento al reato di partecipazione all'associazione mafiosa denominata "cosa nostra", sia in relazione al reato associativo di cui al capo 2. A tal riguardo esse hanno evidenziato come l'organizzazione dell'attività associativa facente capo a Roberto Di Stefano, reggente della consorteria gelese in grado di garantire l'approvvigionamento di sostanze stupefacenti di vario tipo (cocaina e hashish) da diversi canali, attivi non solo nella realtà siciliana, si sia avvalsa di una fitta rete di sodali individuati all'esito delle relative operazioni di monitoraggio e controllo espletate sul territorio, fra i quali un ruolo apicale nella direzione delle condotte di narcotraffico era stato assunto proprio da Massimo Gerbino.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Ricostruiti i rapporti con la contigua associazione di stampo mafioso, i giudici di merito hanno valorizzato le precise dichiarazioni rese dal Di Stefano, là dove ha analiticamente tracciato l'organigramma del sodalizio dedito al narcotraffico, facendo riferimento all'attività di smercio settimanale di rilevanti quantitativi di droga (sia hashish che cocaina) svolta da Massimo Gerbino, assieme allo Schembri e a numerosi spacciatori al minuto che venivano da essi riforniti, lungo l'intero arco temporale ricompreso fra il 2006 e il 2012. Essi hanno inoltre sottolineato come tali dichiarazioni abbiano trovato piena conferma sia nel convergente contributo narrativo offerto da Emanuele Cascino - che ha indicato nell'odierno ricorrente un esponente di vertice del gruppo Rinzivillo, ove ha operato assieme a numerose altre persone (lo stesso Schembri, Radicia Antonio, Domicoli Giuseppe ecc.) nel settore degli stupefacenti - sia nei molteplici e specifici elementi di riscontro probatorio acquisiti alla luce del chiaro contenuto delle conversazioni oggetto di intercettazione, degli arresti e dei sequestri di stupefacenti e somme di denaro.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Nella sentenza impugnata, al riguardo, sono state poste in rilievo le dirimenti circostanze di fatto legate al rilevante arco temporale entro cui l'attività delittuosa è stata continuativamente posta in essere dai sodali e alle diverse dotazioni materiali e logistiche destinate a fungere da stabile supporto all'organizzazione. Vi sono stati altresì richiamati gli univoci elementi di conferma in tal senso desunti sia dall'esito dei sequestri - non solo di rilevanti quantitativi di droghe "leggere" e "pesanti", ma anche di consistenti somme di denaro provento delle correlate attività di spaccio - sia dai diversi accorgimenti impiegati per eludere i controlli degli organi investigativi, anche in relazione allo svolgimento di attività commerciali di mera "copertura" (ad es., nella rivendita di prodotti ittici) della principale fonte di reddito derivante dallo smercio di sostanze stupefacenti.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Sulla base degli esiti delle operazioni di intercettazione e dei risultati dell'attività investigativa di osservazione e controllo sul territorio, la Corte distrettuale ha coerentemente desunto inequivoci elementi di prova a sostegno del giudizio di responsabilità, valorizzando le circostanze inerenti ai riferimenti fatti dallo stesso imputato a rilevanti quantitativi di droga smerciata in Gela nell'arco di una settimana, ovvero all'utilizzo di un garage - stabilmente messo a disposizione dallo Schembri - per custodire e prelevare partite di droga poi redistribuite dallo stesso Gerbino ad altri sodali del gruppo cd. intermedio, che operava in funzione di raccordo con numerosi venditori al dettaglio.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Un gruppo, questo, che si è avvalso della fattiva e perdurante collaborazione di diverse persone, oltre che del Radicia, laddove la posizione di vertice assunta dall'odierno ricorrente all'interno del sodalizio deve ritenersi idonea a giustificare sul piano logico le argomentazioni linearmente esposte nella sentenza impugnata in ordine alla rilevata esistenza di un rapporto privilegiato di affari con lo Schembri, avuto riguardo, per un verso, al ruolo di rilievo da costui parimenti rivestito nella medesima associazione e alla conseguente condivisione con lo stesso Gerbino delle decisioni da assumere sulle relative attività, per altro verso alla delimitazione del ruolo del Radicia nel più ristretto perimetro di un'attività di organizzazione e gestione logistica degli adempimenti relativi alla custodia e alla consegna delle sostanze stupefacenti agli spacciatori al minuto, mettendo a disposizione del sodalizio la sua abitazione e le annesse pertinenze. I</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>nfondate, in conclusione, devono ritenersi le prospettate censure di travisamento ed erronea valutazione del contenuto delle prove dichiarative sulla base dei molteplici elementi di riscontro dai giudici di merito singolarmente e globalmente vagliati in ordine all'esistenza di una stabile struttura organizzativa diretta dall'imputato, al rilevante lasso temporale entro cui risulta essersi dispiegata la relativa attività delittuosa, alla disponibilità di idonee dotazioni personali e materiali, all'accertata distinzione dei ruoli, all'impiego di plurimi canali di rifornimento e all'esistenza di una, sia pure rudimentale, contabilità associata ad una cassa comune.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>11.3. Analoghe considerazioni involgono le censure oggetto del quarto motivo di ricorso, avendo la sentenza impugnata congruamente spiegato, con argomenti immuni da vizi logico-giuridici in questa Sede rilevabili, le ragioni per le quali è stata esclusa la sussistenza dei presupposti di configurabilità della meno grave ipotesi di cui all'art. 74, comma 6, d.P.R. cit., sì come coerentemente individuate in un complesso di elementi rappresentati dai rilevanti quantitativi di sostanze stupefacenti di vario tipo continuativamente smerciate per un lungo periodo di tempo nell'area territoriale di riferimento.</em></p>
