Quanto al tema del potenziamento dei poteri Antitrust, l’art. 35 del Decreto Legge n. 201/20111 (c.d. Salva Italia) introduce nella Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) l’art. 21-bis, intitolato “Poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sugli atti amministrativi che determinato distorsioni della concorrenza2”, il quale attribuisce alla stessa AGCM un potere di advocacy3 “rafforzato4”.
Il suddetto articolo ha fin da subito destato grande attenzione da parte della dottrina, profondamente divisa, già a partire dalla lettura del primo comma, dove si stabilisce che «l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è legittimata ad agire5 in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato6».
Il primo interrogativo che pone questo articolo è comprendere chi sia legittimato passivamente.
Di fatto, la norma utilizza il termine “pubblica amministrazione1” sebbene manchi una definizione “generale” di questa. Per tentare di superare le difficoltà interpretative nel comprendere quali siano i soggetti passivamente legittimati occorre utilizzare una nozione “funzionale”, secondo cui è considerabile pubblica amministrazione ogni soggetto (formalmente privato), che esercita funzioni amministrative ed è vincolato, dal Legislatore europeo o nazionale, al rispetto di obblighi diretti alla tutela della concorrenza e del mercato.
Interpretando in tal modo la disposizione è possibile pacificamente sostenere che rientrano nella disposizione in esame anche le Autorità amministrative indipendenti, le quali nonostante le loro particolari caratteristiche funzionali ed organizzative, sono considerate a tutti gli effetti pubbliche amministrazioni in grado di poter adottare atti amministrativi2.
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