In caso di abuso edilizio e di conseguente ordine di demolizione, occorre instaurare un previo contraddittorio con l’autore dell’abuso?
Che si intende per elementi essenziali di una ordinanza di demolizione, al fine di scongiurarne la nullità c.d. strutturale?
Risponde brevemente a queste domande Consiglio di Stato, Sezione II, sentenza 16 maggio 2024, n.4366
Che rapporto vi è tra la pertinenza edilizia e quella prevista dal codice civile, anche in rapporto alla necessità di previamente acquisire il permesso di costruire?
7.1. – In primis gli appellanti lamentano la violazione degli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990 in relazione alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo conclusosi con l’impugnato provvedimento.
Il motivo non è meritevole di positivo apprezzamento.
Invero, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2011, n. 4764 ha rilevato: “… Il Collegio deve, innanzi tutto, ribadire che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto, né essendo necessario acquisire il parere di organi, quali – come nel caso di specie – la Commissione edilizia integrata. D’altra parte, l’art. 21-octies l. n. 241/1990, sia pure introdotto dalla l. n. 15/2005 (e quindi in momento successivo all’adozione del provvedimento impugnato in I grado) prevede espressamente (comma 2, primo periodo) l’irrilevanza dei vizi procedimentali allorché il contenuto del provvedimento vincolato corrisponde alla previsione di legge. …”).
La pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2411 ha statuito che “… Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo ( cfr. sez. V, 7/07/2014, n. 3438). …”.
Detto indirizzo è stato confermato dalla giurisprudenza successiva (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 8 febbraio 2024, n. 1298: “… L’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l’ordinanza di demolizione, avendo natura – come detto – vincolata, non necessita neppure della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso (così Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2022, n. 3707). …”; Cons. Stato, Sez. II, 4 aprile 2024, n. 3085: “… non può parimenti contestarsi l’omesso avviso di avvio del procedimento in considerazione del fatto che “L’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l’ordinanza di demolizione, avendo natura – come detto – vincolata, non necessita neppure della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso (così Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2022, n. 3707).” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 8 febbraio 2024, n. 1298). …”).
7.2. – Gli appellanti lamentano, inoltre, la violazione dell’art. 21-septies legge 241/1990 in quanto l’ordinanza impugnata difetterebbe degli elementi essenziali per la sua legittimità.
Anche detto motivo va disatteso.
La censurata ordinanza è pienamente legittima sotto il profilo dell’essenzialità degli elementi costitutivi a partire dalla esatta individuazione dell’oggetto, del tutto lecito, possibile, determinato e specifico (cfr. pagg. 1 e 2 del provvedimento impugnato):
[…]
7.3. – Infine, gli istanti contestano l’asserita violazione dell’art. 31, lett. d) legge n. 457/1978 in materia di pertinenze edilizie, ossia la mancata considerazione della pertinenzialità dei manufatti assentibili con semplice D.I.A. e, per l’effetto, non sanzionabili con la demolizione.
La contestazione non può essere condivisa.
La considerazione di una tettoia di oltre 400 mq alla stregua di mero “elemento di arredo delle aree pertinenziali” appare, nello specifico, una forzatura.
Il concetto di pertinenza edilizia ha in realtà una portata assai più ristretta dell’omologo istituto civilistico.
Inoltre, nel caso di specie la tettoia incide sul carico urbanistico e comporta la modifica della sagoma e la creazione di volume.
La necessità del permesso di costruire si ricava dall’essere il manufatto di notevoli dimensioni esterno alla sagoma dell’edificio principale che si estende, come detto, per oltre 400 mq, e che amplia di centinaia di mq la parte legittimata, retto da travi e pilastri in acciaio e cemento armato con copertura con pannelli in acciaio zincato.
In conclusione, come evidenziato dal Comune nel provvedimento demolitorio impugnato e dal T.A.R. nella sentenza appellata, non può parlarsi di opera pertinenziale, né tanto meno di intervento di manutenzione straordinaria rispetto a quanto era stato legittimato dalla D.I.A. del 2001.
D’altronde, alla stregua dell’art. 3, comma 1, lett. e.6) d.p.r. n. 380/2001 (secondo cui sono “interventi di nuova costruzione”, “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali: … e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale; …”) la realizzazione di una tettoia – quale quella oggetto del presente contenzioso – intesa come elemento edilizio di copertura di uno spazio aperto sostenuto da una struttura discontinua, adibita ad usi accessori oppure alla fruizione di spazi pertinenziali, costituisce certamente una nuova costruzione (necessitante di permesso di costruire nel caso di specie omesso) e non mera pertinenza di un’unità immobiliare, avendo una volumetria superiore al 20% dell’unità principale.
Si deve, pertanto, escludere il carattere pertinenziale delle opere in esame realizzate senza titolo … […].
