TAR PUGLIA BARI, Sez. III, sentenza del 20.01.2022 n. 115
Guida alla lettura. Il T.a.r. Puglia-Bari, sez. III, – con la sentenza oggetto di sintesi – è chiamato a pronunciarsi sull’illegittimità di un provvedimento di revoca di un’aggiudicazione e sull’eventuale responsabilità precontrattuale della P.A.: nel caso in esame, il ridetto provvedimento di autotutela risulta viziato per mancata comunicazione al destinatario; accanto alla conclamata responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione riconosciuta dal Collegio, segue la questione del quantum debeatur vantato dall’operatore economico.
Testo rilevante della decisione
Con Determinazione dirigenziale a contrarre n. 244 del 12 febbraio 2021, la Provincia di Foggia – Settore Viabilità autorizzava la propria Stazione unica appaltante (S.U.A.) all’espletamento di una gara d’appalto mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo il criterio del prezzo più basso, attraverso la piattaforma telematica.
Con Determinazione dirigenziale del Settore Appalti della Provincia n. 787 del 19 maggio 2021, il Lotto n. 1 della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “Manutenzione Straordinaria della Viabilità Provinciale”, veniva aggiudicato definitivamente alla ricorrente.
Successivamente, con Determina dirigenziale n. 989 del 1° luglio 2021, il Settore Viabilità della Provincia di Foggia procedeva alla revoca della Determinazione dirigenziale a contrarre n. 244 del 12 febbraio 2021, avente a oggetto “Decreto legge 104/2020 – convertito in L. n. 126/2020 – art. 39, comma 2°. Accordi Quadro Manutenzione Straordinaria Viabilità Provinciale”, unitamente alla Determina dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 787 del 19 maggio 2021 alla ditta Caroprese Giuseppe dei lavori di “Manutenzione Straordinaria della Viabilità Provinciale, Lotto n. 1 – Accordo Quadro”.
La ricorrente insorge con ricorso e chiede il risarcimento dei danni per i costi sostenuti e per gli impegni già assunti con l’aggiudicazione dell’appalto. Deduce inoltre l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in particolare del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva di cui alla Determina dirigenziale n. 787/2021 del 19 maggio 2021, per non essere stata preceduta dall’obbligatoria comunicazione di avvio del procedimento ex art. 8 e segg. della legge 241/1990 e s.m.i., nonché la circostanza che l’utilizzo contra legem dei Fondi ministeriali previsti dal D.L. n. 104/2020, convertito in legge n. 126/2020, art. 39, comma 2°, deve essere ascritto a negligenza e superficialità dell’Amministrazione provinciale di Foggia, in quanto trattasi di risorse finanziarie a destinazione vincolata per gli adeguamenti e le misure di protezione e prevenzione finalizzate a fronteggiare la pandemia da Covid 19 per il settore scolastico e la sanità. Si costituisce la Provincia di Foggia per resistere nel giudizio.
Per il Collegio il ricorso è fondato. In effetti, nella contestata procedura di autotutela è mancata la comunicazione di avvio del procedimento.
Copiosa e consolidata è la giurisprudenza di Consiglio di Stato e Tribunali amministrativi regionali a tenore della quale, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, è necessario che la P.A., qualora intenda revocare o annullare l’aggiudicazione, debba comunicare al destinatario del provvedimento negativo l’avvio del procedimento. L’Amministrazione, quando intende procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale sia stato concluso il procedimento di affidamento di un contratto pubblico o di una concessione, deve adempiere alla prescrizione imposta dall’art. 7 della legge n. 241/1990, provvedendo alla comunicazione dell’avvio del procedimento verso l’aggiudicatario, il quale subisce gli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca.
Secondo il T.a.r. Puglia-Bari non è invocabile, nella specie, la sanatoria dell’atto invalido né il principio del raggiungimento del risultato, di cui all’art. 21-octies della legge n. 241/1990, atteso che la revoca dell’aggiudicazione non è mai un atto dovuto né vincolato, costituendo piuttosto esercizio discrezionale del potere di autotutela. Pertanto, per la revoca di un’aggiudicazione definitiva è sempre necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire all’interessato la tutela della propria posizione giuridica, oltretutto in ipotesi in cui non è dimostrato che il provvedimento di ritiro fosse l’unica decisione possibile per l’Amministrazione.
In effetti, trattandosi nella specie non già di una nullità dell’atto per mancanza della copertura finanziaria, bensì di irregolarità derivante dal vincolo di destinazione dei Fondi ministeriali utilizzati, sarebbe stato possibile per la Provincia chiedere al competente Ministero l’autorizzazione al diverso utilizzo delle risorse, ovvero trovare nel proprio bilancio le risorse alternative per finanziare l’intervento già appaltato, ovvero ancora ricorrere a prestiti o mutui. In ogni caso, anche la scelta di non far nulla di tutto ciò, quindi di procedere alla revoca dell’aggiudicazione avrebbe dovuto essere comunicata anzitempo e, in qualche modo, discussa in anticipo con la ditta interessata, anche perché l’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 prevede espressamente che, in seguito alla revoca di un provvedimento si profila il diritto all’indennizzo, qualora vi siano pregiudizi in danno del soggetto interessato dal provvedimento revocato.
L’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 fa salvo l’esercizio dei poteri di autotutela della Stazione appaltante anche all’esito dell’aggiudicazione, divenuta efficace, e sino alla sottoscrizione del contratto. Ma, nella specie, sussiste il diritto al risarcimento del danno, atteso che la revoca dell’aggiudicazione definitiva si è palesata illegittima ed è, comunque, mancata la doverosa previsione di un indennizzo.
È orientamento di autorevole giurisprudenza ritenere – chiosa ancora la Sez. III – che, qualora l’Amministrazione, rilevando un errore nella procedura già esperita, autoannulli o revochi in via di autotutela la gara dopo l’aggiudicazione definitiva in capo all’impresa vincitrice della selezione, anche nell’ipotesi di legittimità dell’atto di autotutela, essa dovrà comunque risarcire il danno dall’impresa patito, a titolo di responsabilità precontrattuale. Nella specie, la culpa in contrahendo è rilevabile, anche sotto il profilo soggettivo, nella circostanza che l’Amministrazione abbia commesso un grave errore nel non considerare da subito il vincolo di destinazione dei Fondi ministeriali utilizzati, portando la procedura d’appalto fino all’aggiudicazione definitiva e ingenerando così un incolpevole affidamento nella ditta aggiudicataria.
Secondo il Collegio, il pregiudizio indennizzabile in caso di utilizzo dello strumento revocatorio, qualora si riscontri la legittimità dello stesso, da parte della P.A. sarebbe quantificabile limitatamente al danno emergente, tenuto conto “sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”. Viceversa, nel caso di richiesta risarcitoria connessa all’accertamento dell’illegittimità dell’autotutela amministrativa, tale quantificazione si estende a tutto il pregiudizio interamente subito, ovvero relativo al danno emergente e al lucro cessante, derivante dall’illegittima violazione della sfera giuridico-patrimoniale del soggetto leso.
Nondimeno, la ricorrente, nel caso di specie, non chiede il ristoro del lucro cessante e, comunque, non prova che vi sia stata perdita di utili, sicché riconoscere tale ristoro sarebbe un ultra petitum.
Nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni della ricorrente ditta si riferisce soltanto ai costi sostenuti, nonché agli impegni già assunti con l’aggiudicazione dell’appalto. Sicuramente il rimborso dei costi sostenuti deve essere interamente riconosciuto per intero.
Viceversa, per gli impegni di investimento assunti all’aggiudicazione dell’appalto, non può essere riconosciuto l’intero importo dell’acquisto dei due mezzi d’opera acquistati dalla ricorrente ma soltanto le quote di ammortamento dei medesimi, calcolabili per il periodo di durata dell’appalto, trattandosi di beni aventi utilità pluriennale superiore a tale durata.
In conclusione, per il T.a.r. Puglia-Bari il ricorso merita accoglimento, gli atti impugnati sono annullati ed è riconosciuto il risarcimento dei danni, nei limiti di cui alla motivazione. Le spese del giudizio seguono la soccombenza.