Gare – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Nullità e revoca della procedura concorrenziale posta in essere in breve tempo e responsabilità precontrattuale della P.A.

Tar Liguria, sez. I – sentenza 30 maggio 2025 n. 631  

            PRINCIPIO DI DIRITTO   

Nell’attività autoritativa di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, ma anche i doveri civilistici di correttezza, buona fede, lealtà e diligenza nella fase delle trattative e della formazione del contratto, prescritti dall’art. 1337 cod. civ., ponendosi gli atti del procedimento pubblicistico, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, quale strumento di formazione progressiva del consenso negoziale; pertanto le clausole limitative della responsabilità inserite nella lex specialis sono nulle per violazione degli artt. 28 e 97 Cost. e del principio civilistico di buona fede nella misura in cui esonerano in via preventiva la stazione appaltante da responsabilità per provvedimenti illegittimi o per comportamenti illeciti, essendo consentita solamente la rinuncia dei concorrenti all’indennizzo nell’ipotesi di ritiro della gara in forza di un atto legittimo di autotutela.       

            TESTO RILEVANTE DELLE DECISIONE

1. Tanto premesso, occorre anzitutto scrutinare l’eccezione di tardività del IV) mezzo dell’impugnativa, attesa la valenza prioritaria del vizio di incompetenza. Il rilievo processuale è fondato.

2. La circostanza che la decisione di ritirare la gara sia stata assunta dal Governatore regionale emerge con chiarezza dal decreto di revoca, che, nella parte motiva, è così formulato: “in data 11.11.2024 è stato interpellato il Signor Presidente della Giunta Regionale, il quale, rappresentate diverse motivazioni di carattere organizzativo connesse all’ottimale funzionamento delle strutture collocate negli edifici di Via Fieschi 15 e di Via Fieschi 17, nonché della necessità di assicurare l’efficiente funzionamento del Consiglio regionale – Assemblea Legislativa della Liguria senza alcuna interruzione conseguente al trasferimento dello stesso in via temporanea, ha dato indicazioni di procedere alla revoca della procedura di cui trattasi, come consentito dal citato art. 1, lett. b) del disciplinare di gara”.

3. Pertanto, il vizio di incompetenza è stato tardivamente dedotto con i primi motivi aggiunti, oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento di ritiro.
4. In presenza della revoca o dell’annullamento d’ufficio di una gara d’appalto e, più in generale, di una procedura di evidenza pubblica, possono profilarsi due fattispecie di responsabilità dell’amministrazione procedente.

5.  Responsabilità da provvedimento illegittimo. Se il potere autoritativo di autotutela è esercitato in modo non conforme alle norme di azione e, quindi, il provvedimento di secondo grado è affetto da un vizio di legittimità e lesivo di un interesse legittimo, si configura una responsabilità da provvedimento illegittimo, che, secondo i principi generali, si iscrive nell’alveo dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. Poiché l’attività amministrativa viziata si colloca in fase prenegoziale, si parla anche di responsabilità precontrattuale “spuria” o “in senso cronologico”: non si tratta di una vera e propria responsabilità precontrattuale, perché la fonte del danno cagionato al privato non è la violazione della regola civilistica della buona fede, bensì il cattivo esercizio del potere pubblico (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. II, 8 aprile 2021, n. 373; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19 febbraio 2020, n. 790).

6. […] la giurisprudenza opera una distinzione a seconda che sia o meno intervenuta l’aggiudicazione […]

7. Se la revoca incide sull’aggiudicazione, la sua adozione è consentita entro i limiti fissati dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, costituiti o dalla ricorrenza di sopravvenienze imprevedibili di diritto e/o di fatto (“per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”), oppure da uno jus poenitendi fondato su una rivalutazione della situazione (“nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”).

8. Ove, invece, la revoca intervenga prima dell’aggiudicazione, la stessa costituisce esercizio di un potere discrezionale che prescinde dall’applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione delle operazioni di gara.

9. Responsabilità da comportamento scorretto. Nell’attività autoritativa di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, ma anche i doveri civilistici di correttezza, buona fede, lealtà e diligenza nella fase delle trattative e della formazione del contratto, prescritti dall’art. 1337 cod. civ. Come evidenziato dalla dottrina, infatti, gli atti del procedimento pubblicistico, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso negoziale.

10. La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento negli atti della procedura di gara poi rimossi e che questo affidamento non sia inficiato da colpa (Cons. St., ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21).

11. Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse contrattuale negativo, vale a dire all’interesse della parte “tradita” a che la trattativa non avesse inizio. L’interesse negativo comprende due categorie di pregiudizi: il danno emergente, costituito dalle spese inutilmente sostenute in previsione del contratto (ad esempio, per la partecipazione alla procedura e per la predisposizione dei progetti); il lucro cessante, da intendersi come la perdita di altre occasioni favorevoli presentatesi nel corso della gara d’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 marzo 2025, n. 2045, cit.; Cons. St., sez. IV, 3 marzo 2025, n. 1794; Cons. St., sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273, cit.; Cons. St., sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237, cit.), rimanendo invece esclusi il guadagno che si sarebbe ritratto con l’esecuzione della commessa e il danno curriculare (Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790; Cons. St., sez. VI, 1° febbraio 2013, n. 633; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 ottobre 2024, n. 1063 

12. Ciò posto, i mezzi I), II), V) e VI), esaminabili congiuntamente per la loro intima connessione, in quanto prospettanti profili di invalidità della revoca, non sono fondati.

13. La legittimità del provvedimento oppugnato dev’essere valutata alla stregua delle coordinate ermeneutiche sopra tracciate per l’ipotesi di ritiro di una gara non ancora esitata nell’aggiudicazione: sicché la revoca non richiede i presupposti dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, nonostante tale norma sia stata richiamata nell’atto in contestazione, ma risultano sufficienti ragioni di mera inopportunità della prosecuzione della procedura.

14. In ogni caso, come si è detto, il provvedimento di revoca esplicita le ragioni poste dal Presidente a fondamento del ritiro della gara, onde risulta senz’altro rispettato l’obbligo motivazionale prescritto dall’art. 3 della legge n. 241/1990.

15. Il III) motivo è fondato, in quanto sussistono i presupposti della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione regionale.

16. Come si è visto, l’ente resistente ha avviato la gara quando mancavano meno di due mesi alle consultazioni elettorali e l’ha condotta celermente, al punto che l’esame delle offerte è stato completato prima dell’insediamento del nuovo governo regionale. Inoltre, nonostante il Presidente neo-eletto avesse espresso la volontà di fermare la gara fin dall’11 novembre 2024, il procedimento è seguitato, impegnando CMCI nel mese di novembre 2024 per soddisfare le richieste degli uffici, volte ad ottenere l’integrazione degli allegati della busta amministrativa e la trasmissione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti speciali.

17. Orbene, ritiene il Collegio che l’Amministrazione abbia violato il dovere di buona fede nelle trattative sancito dall’art. 1337 cod. civ., non essendosi comportata da corretto contraente e, in particolare, non avendo rispettato gli obblighi di protezione e di informazione dell’altra parte.

18. Specularmente CMCI ha maturato un legittimo affidamento circa la positiva conclusione della competizione, in quanto non soltanto si era piazzata al primo posto della graduatoria, ma – dopo le elezioni regionali e, quindi, intervenuto l’avvicendamento degli organi politici – aveva trasmesso tutti i documenti richiesti dagli uffici per le verifiche preordinate all’aggiudicazione, che, quindi, ragionevolmente riteneva ormai “cosa fatta”.

19. La responsabilità dell’amministrazione per illecito precontrattuale non può essere esclusa sulla scorta della clausola contenuta nell’art. 27 del disciplinare […] come sancito dalla giurisprudenza, le clausole limitative della responsabilità inserite nella lex specialis sono nulle per violazione degli artt. 28 e 97 Cost. e del principio civilistico di buona fede nella misura in cui esonerano in via preventiva la stazione appaltante da responsabilità per provvedimenti illegittimi o per comportamenti illeciti, essendo consentita solamente la rinuncia dei concorrenti all’indennizzo nell’ipotesi di ritiro della gara in forza di un atto legittimo di autotutela.

20. In base alle regole illustrate supra, nel § 3.2.2, il risarcimento è limitato all’interesse contrattuale negativo. Pertanto, al consorzio ricorrente spetta il danno emergente, costituito dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara. Per la determinazione del quantum si ritiene opportuno ricorrere al metodo di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a., ordinando alla Regione di formulare – all’esito di un procedimento in contraddittorio con CMCI ed entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza – un’offerta risarcitoria, che dovrà comprendere le seguenti voci.

21. Infine, non può essere accordato il lucro cessante, non avendo il consorzio dimostrato di avere perso concrete possibilità di aggiudicarsi altre commesse.

22. In conclusione, l’azione demolitoria e l’azione risarcitoria per attività provvedimentale illegittima vanno rigettate, mentre l’azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale si appalesa fondata e va, quindi, accolta, con conseguente condanna della Regione al ristoro dei danni, da quantificare secondo i criteri sopra esposti.